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贵阳市土地管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 23:05:15  浏览:8280   来源:法律资料网
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贵阳市土地管理办法

贵州省人大常委会


贵阳市土地管理办法
贵州省人大常委会


(1989年7月12日贵阳市第八届人民代表大会常务委员会第十一次会议审议通过 1990年3月12日贵州省第七届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)

目 录

第一章 总 则
第二章 地政管理
第三章 土地的利用与保护
第四章 国家建设用地
第五章 乡(镇)村建设用地
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了加强土地管理,切实贯彻十分珍惜和合理利用土地的方针,根据《中华人民共和国土地管理法》和《贵州省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 任何单位或个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。
第三条 本市行政辖区内的土地实行有偿有期限使用。各级人民政府依法保护用地单位和个人对土地使用、收益的权利;用地单位和个人有保护、管理、合理利用土地和缴纳土地税、土地有偿使用费的义务。
第四条 贵阳市人民政府土地管理局主管全市城乡土地的统一管理工作,组织实施本办法。
区人民政府土地管理局主管本区土地管理工作。
乡(镇)人民政府土地管理所主管本乡(镇)土地管理工作。
第五条 下列土地属于国家所有:
(一)市区及建制镇内非集体所有的土地;
(二)国家依法征用的土地;
(三)区以上人民政府依法确定给全民所有制单位、集体所有制单位或个人使用的土地;
(四)军事设施用地和国家铁路、公路、民航、堤防、水利、电力、邮电通讯设施等建设用地;
(五)依照法律规定属于国家所有的荒地、荒山、林地、牧地、水面和其他的土地。
第六条 依照法律规定不属于国家所有的土地属于集体所有。集体所有的土地,承包时以生产队为核算单位的,属于村民组农民集体所有;承包时以生产大队为核算单位的,属于村农民集体所有;已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,仍然属于乡(镇)农民集体所有。

第二章 地政管理
第七条 本市地政实行分级管理,市土地管理局办理下列地政事项:
(一)编制本市辖区土地资源调查计划;
(二)制定土地权属申报、登记、发证和权属确认的办法;
(三)编制土地分等定级标准,确认国有土地和集体土地非农业建设用地的使用年限,评估地价,建立地籍管理制度;
(四)负责土地档案的立卷、建档、保存和管理;
(五)负责全市土地统计资料的汇总和统一管理。
第八条 区土地管理局负责定期组织土地分等定级工作,实施土地资源调查,对本区土地进行统计和动态监测,接受土地权属、用途、土地使用的初始登记和变更登记手续,发放土地证书。
第九条 土地权属申报、登记、变更、发证按下列规定办理:
(一)依法属于集体所有的土地,依法使用国有土地或集体土地的,由土地所有者或使用者,向土地所在地的区土地管理局申报;
(二)集体所有的土地,由区人民政府批准,区土地管理局登记造册,核发土地所有证,确认所有权;
(三)依法使用集体土地的,由乡人民政府审核,报区人民政府批准,区土地管理局核发集体土地使用证,确认使用权;

(四)依法使用国有土地的,经区土地管理局审核,报区人民政府批准,区土地管理局核发国有土地使用证,确认使用权;
(五)依法改变国有土地使用权或用途的,经市土地管理局批准后由区土地管理局办理变更登记手续;
(六)出卖、交换、赠予、转让、分割、兼并、继承地面附着物,涉及土地使用权变更的,应依法办理变更登记手续。
第十条 依法转让土地使用权的具体办法由市人民政府另行规定。
第十一条 未利用的国有土地由区土地管理局登记造册,统一管理,报市土地管理局备案。
第十二条 土地所有权、使用权有争议的,由当事人协商解决。协商不成的,单位之间的争议,由市土地管理局处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由当事人所在地的区土地管理局处理;村民个人之间集体土地使用权的争议,由乡(镇)土地管理所处理。
当事人对处理决定不服的,可以在接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。
在土地所有权、使用权争议未解决前,任何一方不得改变土地现状,不得破坏土地上的附着物。

第三章 土地的利用与保护
第十三条 市土地管理局会同有关部门编制本市土地利用总体规划,经市人民政府审核、报省人民政府批准。
第十四条 市土地管理局负责监督实施本市土地开发计划、土地复垦计划、非农业建设用地计划和土地使用权有偿出让、转让计划。
第十五条 鼓励集体和个人按规划开发国有荒山、荒地、河滩等从事农、林、牧、渔业生产,开发者应事先向所在区土地管理局提出申请,面积在150亩以下的由区人民政府批准,150亩至2000亩报市人民政府批准。
第十六条 经批准从事生产建设的单位或个人,在生产建设中造成破坏土地的,应按国务院《土地复垦规定》进行复垦。
第十七条 使用国有土地,有下列情形之一的,经区人民政府审核,市人民政府批准,收回用地单位的土地使用权,区土地管理局注销土地使用证。
(一)用地单位已经撤销或者迁移的;
(二)未经原批准机关同意,连续二年未使用的;
(三)不按批准用途使用的;
(四)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
第十八条 使用集体土地,有下列情形之一的,由区人民政府批准,土地所有者收回土地使用权,区土地管理局注销土地使用证。
(一)农业户转为非农业户搬迁新住宅后,原使用的宅基地;原承包的土地、自留地、饲料地;
(二)死亡绝户原承包的土地、自留地、饲料地及原使用的宅基地;
(三)弃耕撂荒或擅自改变承包合同规定用途的土地;
(四)从事非种植业生产、经营的,其生产、经营活动停止后不再使用的土地;
(五)农村居民经批准使用的宅基地,连续一年未使用的。
第十九条 农转非户原承包荒山从事林业生产的,应准许继续承包。
第二十条 本市校园、公园、风景区、文物保护区、水资源保护区内的土地、铁路、公路路基及留用地、机场用地、蔬菜地、绿化用地、军事设施用地,予以重点保护,具体办法由市土地管理局会同各主管部门拟定,报市人民政府批准后执行。

第二十一条 禁止在耕地和本办法第二十条规定的地域上葬坟。
第二十二条 从事非农业建设占用耕地或菜地的,必须缴纳耕地占用税和新菜地开发基金。
耕地占用税的征收办法及税额由各区人民政府根据国家规定制定,其地方留存部份只能用于土地的开发和整治,不得挪作它用。
新菜地开发基金,上等菜地每亩一万元。中等菜地每亩七千元。下等菜地每亩六千元。新菜地开发基金只能用于开发新菜地和改造旧菜地,不得挪作它用。
第二十三条 凡在我市辖区内使用国有土地的单位或个人,均应按《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》规定,缴纳土地使用税。

第四章 国家建设用地
第二十四条 市、区人民政府可以依法对集体所有的土地实行征用,对国有土地实行划拨,被征(拨)地单位或个人应当服从国家需要,不得妨碍和阻挠。
第二十五条 国家建设(含城镇集体所有制单位建设)征(拨)土地,按下列程序办理:
(一)列入国家固定资产投资计划或者准许建设的项目,建设单位必须持按照国家规定的基本建设程序批准的设计任务书或其它批准文件,向市土地管理局申请用地。在城市规划区内选址,必须符合城市总体规划,并征得城市规划管理部门的同意。
(二)市、区土地管理局会同有关部门共同选址定点,定点后建设单位提供1:500的地形图和平面布置图,市、区土地管理局核定用地范围并通知土地所有(使用)者,维持土地现状。
(三)区土地管理局负责组织监督用地单位和被征(拨)地单位签订征(拨)土地协议。
(四)区土地管理局依照审批权限,报区以上人民政府批准。
依法批准征用的土地,由区土地管理局向被征(拨)地单位发出征(拨)土地通知书,核发“建设用地许可证”。
(五)建设项目竣工后,区土地管理局根据用地单位申请,核发“国有土地使用证”。
第二十六条 征(拨)土地的审批权限
征用耕地3亩以下,其它土地10亩以下的,由区人民政府批准,报市人民政府备案。
征用耕地3至10亩,其它土地10至30亩的,由区人民政府审核,报市人民政府批准。
划拨市区的土地,须报市人民政府批准。
第二十七条 征用土地的补偿、补助费标准
(一)土地补偿费。
征用稻田、菜地、鱼塘、藕塘的补偿标准,按上、中、下三个等级,分别为该土地年产值的6、5、4倍。
征用旱地、园林及其它多年生经济林的土地补偿标准,按上、中、下三个等级,分别为该土地年产值的5、4、3倍。
征用其它土地的补偿标准,为下等旱地年产值的2至3倍。土地等级由区人民政府组织有关部门评定。
(二)土地年产值的计算。
耕地年产值按被征用地前三年的平均年产值计算。郊区(镇)人民政府所在地按年产值标准加10%计算。市区按年产值标准加50%计算。
(三)青苗及地上附着物的补偿费。
用地单位一般应在农作物收获后使用土地。如因工程急需,必须铲除青苗的,按实际损失补偿。
被征(拨)土地上的房屋、市政设施、花卉树木、坟墓及其它构筑物的补偿按本市有关规定办理。
(四)安置补助费
征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口计算。需要安置的农业人口数,按照被征用的耕地数量除以征地前被征地单位人均占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征用前每亩年产值的3倍,但每亩安置补助费最高不得超过每亩年产值
的10倍。征用其它土地的安置补助费,为征用耕地安置补助费的一半。
(五)依照本办法规定支付的土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,由区人民政府将剩余劳动力的安置方案连同征用土地的文字资料,经市人民政府审核,报省人民政府批准,可以适当增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和,不得超过
被征地前3年平均年产值的20倍。
(六)国家建设征用土地的各项补偿和安置补助费,除被征用土地上属于个人的附着物和青苗补偿费付给本人外,其余部份由被征地单位所在乡(镇)人民政府掌握,用于发展生产和安置因土地被征用而造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活补助。不得私分,不得挪作它用,
任何单位和个人不得占用。
(七)被征地单位和个人,不得在本办法规定的补偿、补助标准以外向用地单位提出不合理要求或附加条件;用地单位不得接受被征地单位的不合理要求,私自以物抵费或采取瞒价、高价等不正当手段加大征地费用。
第二十八条 因国家建设征用土地造成的多余劳动力,应进行妥善安置,需要安置的多余劳动力,按劳地比例计算。由当地人民政府组织土地管理部门、用地单位、被征地单位和有关单位,通过下列途径加以安置:
(一)调整承包地;
(二)兴办乡(镇)村企业进行安置;
(三)用地单位或其它企业优先安置就业,并将相应的安置补助费转付给吸收劳动力的单位;
(四)上述途径安置不了的,由区、乡(镇)人民政府和有关部门通过其它途径安置就业。
第二十九条 被征地单位的耕地被全部征用,通过本办法第二十八条的安置途径仍安置不了的,由所在地的区人民政府提出专题报告,经市人民政府审查,报省人民政府批准,可以将原农业户口转为非农业户口。
第三十条 因工程需要临时用地的,由用地单位向所在地的区土地管理局提出用地数量和期限的申请,按国家建设用地审批权限报批。使用期满,用地单位对耕地应负责复耕,对其它土地应负责整治。
第三十一条 国家建设需收回原用地单位土地使用权,原用地单位使用期限未满的,新取得使用权的单位,应对原用地单位给予搬迁补偿。

第五章 乡(镇)村建设用地
第三十二条 乡(镇)村企业建设用地及公益事业、公共设施建设用地应严格控制用地标准。需要使用土地的,持有关部门批准文件,经乡(镇)人民政府审核。向区土地管理局提出申请,按国家建设用地的审批权限办理。
乡(镇)村建设使用集体所有土地,应妥善安置农民的生产和生活,土地所有权不变。
第三十三条 从事专业经营的农户需要新增用地的,应向乡(镇)土地管理所提出用地申请,十亩以下的报区人民政府审批,十亩以上的报市人民政府审批。新增用地不应占用耕地,使用期限不得超过五年;需要延期使用的,重新办理审批手续。
第三十四条 农村居民住宅建设应当改造旧村(寨),利用原有的宅基地和村内的空闲地。符合下列条件之一的可以申请建房用地:
(一)因国家建设或乡村建设占用老宅基地,需要另行安排新宅基地的;
(二)回乡落户的离、退休干部(含军队干部),职工以及华侨、港澳台胞等需要安排宅基地的;
(三)居住拥挤,确实需要分居而又无宅基地的。
第三十五条 农村居民新建住宅的宅基地用地限额为:
(一)粮农:五人(含五人,下同)以上户不超过110平方米,四人(含四人,下同)以下户不超过100平方米;
(二)菜农:五人以上户不超过80平方米,四人以下户不超过70平方米。
(三)对愿意让出原属好田好土的宅基地恢复耕地,迁到荒山坡或荒地上建房的,可以在用地标准基础上再增加20%的用地面积。
对出卖、出租住房后,再行申请宅基地的,一律不予批准。
第三十六条 宅基地的申报、审批程序:
(一)建房户应向本村村民委员会提出书面申请,经村民委员会审核,报乡(镇)人民政府土地管理所。
(二)乡(镇)土地管理所应对用地申请户的原住房情况、户籍证明、家庭人口、用地位置和土地类别等进行严格审查,提出具体审查意见报乡(镇)人民政府。
(三)使用非耕地建房的,由乡(镇)人民政府审批,报区土地管理局备案;使用耕地建房的,须经区土地管理局审批,报区人民政府和市土地管理局备案。
(四)用地批准后,由区土地管理局核发集体土地建设用地许可证,建房户方可领取施工执照。
(五)农房建设开工前,乡(镇)土地管理员应到现场核定用地面积、位置,房屋竣工后经核查无误,由区土地管理局换发土地使用证。

第六章 法律责任
第三十七条 买卖或者以其它形式非法转让土地的,没收非法所得,限期拆除或者没收新建建筑物及其它设施,并对当事人处以非法交易额50%至200%的罚款,对主管人员给予行政处分。
第三十八条 未经批准,采取欺骗手段骗取批准,或超过批准的用地数量非法占用土地的,责令退还,并处以每平方米2元至4元的罚款,已有建筑物的,限期拆除或没收,并对非法占地单位的主管人员和非法占地的国家工作人员给予行政处分。
受到限期拆除新建建筑物及其它设施处罚的单位和个人,必须立即停止施工。对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。拒绝、阻碍土地管理工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚。

第三十九条 国家建设征(拨)用土地依法批准划拨后,被征(拨)地一方不按期移交土地的,由区土地管理局责令限期交出;超过期限仍不交出的,处以每平方米1元至3元的罚款。并由市人民政府依法强制交出。
建设用地单位与被征地单位签定协议后,不按期履行协议的,由区土地管理局责令限期履行,造成损失的,由违约一方赔偿,并处500元至1000元罚款。
第四十条 经批准临时使用土地的单位或个人,使用期满拒不交出土地的,责令交还,并按超期占地时间计算,每月每平方米处以1元至2元罚款。不足一月的按一月计收。
第四十一条 单位非法占用征地费用的,责令退赔,并处以非法占用额10%至30%的罚款,对主管人员由其所在单位或上级机关给予行政处分。个人非法占用征地费用,以贪污论处。侵占征地安置招工指标或农转非户口指标的,必须清退,并按每侵占一个指标给有关责任人员处以
500元至1000元的罚款;主要责任人是国家工作人员的,并给予行政处分。
第四十二条 开发土地造成沙化、严重水土流失的,责令限期治理。并对责任人员处以每平方米1元至2元的罚款。
未经批准私自在耕地上烧砖瓦、开矿、炼焦、打坯、开挖鱼塘或改为果园、林地的,责令限期复耕,并处以每平方米2元至5元的罚款。
第四十三条 因生产建设造成破坏土地不能复垦或拒不复垦的,由区土地管理局根据情节处以每平方米5元至10元的罚款。
第四十四条 无权批准征(拨)用土地的单位或个人非法批准占用土地的,批准文件无效,由上级机关对批准人给予行政处分,并处以50元至100元的罚款。
第四十五条 在办理变更土地权属,调解土地纠纷和查处违法占地过程中,有下列行为之一的,分别情况,给予行政处分或行政处罚;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)行贿、受贿、贪污国家和集体财物的;
(二)敲诈勒索单位、个人财物,煽动群众闹事或者以其他方式阻挠国家建设的;
(三)以暴力、威胁方法阻碍土地管理人员执行公务的。
第四十六条 本办法规定的行政处罚由市、区土地管理局决定。本办法规定的行政处分,由市、区土地管理局提出处分建议,由当事人所在单位或上级机关决定。对农村居民违反本办法第三十八条规定的行政处罚,可由乡(镇)人民政府决定。

当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定通知之日起15日内,向所在地人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附 则
第四十七条 中外合资经营企业,中外合作经营企业,外资企业使用土地管理办法,按国务院有关规定执行。
第四十八条 自本办法生效之日起,市人民政府1984年4月25日发布的《贵阳市村镇建房用地标准和审批制度暂行办法》和1985年11月15日发布的《贵阳市实施〈国家建设征用土地条例〉暂行办法》同时废止。
本市过去发布的有关文件,凡与本办法不一致的,一律按本办法执行。
第四十九条 本办法的具体应用由市土地管理局负责解释。
第五十条 本办法自公布之日起施行。



1990年3月12日
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关于印发滁州市关联行政审批的中介服务项目管理办法(试行)的通知

安徽省滁州市人民政府


关于印发滁州市关联行政审批的中介服务项目管理办法(试行)的通知

滁政〔2010〕155号


各县、市、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:

《滁州市关联行政审批的中介服务项目管理办法(试行)》已经市政府第23次常务会审议通过,现印发给你们,请遵照执行。

二〇一〇年十二月二十三日





滁州市关联行政审批的中介服务项目

管理办法(试行)



第一条 为提高行政审批效率,优化我市经济发展环境,规范关联行政审批的中介服务行为,根据有关法律、法规,制定本办法。

第二条 本办法所称中介服务行为,主要是指由中介服务机构为行政审批申请人提供的审查、审核、检测、检验、计量、评估、认证、培训、保险、收款等服务行为,其结论或结果与行政审批具有关联性。

第三条 关联行政审批的中介服务项目必须进驻市行政服务中心(以下简称“中心”)办理,与关联的行政审批一个平台对外服务。

本市范围内数量少、市场竞争不充分的中介机构,安排进驻行政服务中心。

市场竞争较充分的中介服务机构,可以依据其资质、信誉、服务承诺、收费、质量等标准,公开招标,选择一家或数家进驻中心。

第四条 申请人在咨询、申报时,相关审批窗口工作人员可以介绍进驻中心的中介机构,但不得强行指定。

第五条 行政审批过程中,对于中介机构出具的服务结果,不论该机构是否进驻中心,都应一视同仁,不得区别对待。对于外地进驻中心的中介机构,有关部门要主动跟踪服务,不得刁难。

第六条 进驻中心的中介服务项目,其设立依据、办理条件、申报材料、办理流程、承诺时限、收费标准及依据等应在办公场所公示,通过中心自动化行政审批系统受理、办理。

第七条 中介服务收费实行政府定价或政府指导价的,应当根据物价部门核定的标准收取,市政府另有规定的,从其规定。实行市场调节价的,由中介服务机构与被收费单位协商从低收费。不得违反规定设立收费项目,扩大收费范围,提高收费标准。

第八条 进驻中心的中介服务机构和窗口工作人员接受中心统一管理。中心应为中介服务机构开展服务提供必要条件。

第九条 进驻中心的中介机构,由其主管部门或关联的审批服务项目实施主体单位作为管理部门,其窗口绩效考核结果作为该管理部门年度绩效考核的内容之一。

第十条 进驻中心的中介机构,发生弄虚作假、乱收费、违背服务承诺等行为,情节较重的,中心可建议其资质管理部门、登记部门依法对其实施处罚;情节特别严重的建议有管理权部门依法取消其从事相关服务活动资格。其弄虚作假结果相关审批部门不予认可。

第十一条 进驻中心的中介服务项目由市行政服务中心确定。中介机构的选择,由市行政服务中心牵头,中介服务机构管理部门配合,共同组织实施。

第十二条 进驻中心的中介机构的具体管理措施由市行政服务中心制定。

  第十三条 本办法由市行政服务中心负责解释,自印发之日起施行。


现代司法理念与法官思维方式

赵尊科


随着我国司法改革不断深入,为已经和将要进行的各项改革提供理论依据成为当务之急。一系列事实表明,对各项司法改革最好的诠释应当是践行现代司法理念。法官作为践行现代司法理念的主力军,不但应当具有现代司法理念,而且要学会用现代司法理念去思考和解决问题,逐渐形成符合现代司法理念的思维方式。本文拟就现代司法理念与法官思维方式诸问题进行初步探讨。

一、 现代司法理念的基本内涵

中山大学教授任剑涛指出,现代社会可以被称为“陌生人社会”,它的规模庞大、人口众多、关系交错、成分复杂,是大型复杂的社会。 “人们迅速抛弃了所有的传统,整合社会思想的中心价值观念不再有支配性,偶像失去了光环,权威失去了威严,在市场经济中解放了的“众神”迎来了狂欢的时代。”[注1]利益的多元化和冲突的无所不在是现代社会的主要特征之一,规范和规范意识对于保持现代社会的公正、有序显得尤为重要,法律规范这一特殊的公共规范在现代社会中的作用日益突现。但是,“徒法不足以自行”,法律规范在社会生活中发挥作用需要依赖于司法者的运作。所以,司法者的素质对于法律作用的发挥至关重要,具有现代司法理念是对法官素质的基本要求,也是时代对于法官的召唤。
什么是现代司法理念?其基本内涵是什么?在面对这些问题的时候,我们不得不承认我们还有一种陌生感。“现代司法理念”这个词是在近几年才出现在我们的语境中。我们有自己的现代司法理念吗?它与西方的现代司法理念是同一的吗?我们应当具有什么样的现代司法理念呢?回答这些问题,我们感觉很窘迫。
法学界对于现代司法理念的内涵进行了初步分析,有的学者将其表述为:司法独立与法官独立、程序正义、司法消极主义,并将其定义为最基本的司法理念;[注2]有的法官则认为,现代司法理念的内涵包括司法中立、司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序和司法职业化。[注3]
最高人民法院2002年7月18日发布的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》(以下简称《法官职业化意见》)要求法官要增强八种职业意识,一是政治意识、大局意识;二是审判独立意识和中立意识;三是平等意识;四是司法公正意识;五是司法效率意识;六是自尊意识;七是司法文明意识;八是司法廉洁意识。职业意识属于司法理念的范畴,尽管《法官职业化意见》没有明确指出哪些职业意识属于现代司法理念,但它为我们探讨现代司法理念的基本内涵提供了重要参考。
笔者认为,分析现代司法理念的基本内涵要紧紧把握“现代”二字,它既应是对传统司法理念的扬弃,又应具有一些特有的内容。现代司法理念的基本内涵可从以下四个方面来把握:
一是司法公正、司法平等、司法廉洁。公正、平等是司法永恒追求,廉洁是对司法者的一贯要求。所以,司法公正、司法平等、司法廉洁属于司法理念的核心内容,也是司法理念的精华,现代司法理念当然应当包含这些内容。
二是司法独立和法官独立。我国宪法明确规定了审判独立原则,审判独立便意味着司法独立和法官独立。司法独立和法官独立是实现司法公正的基本保证,只有实现了司法独立,审判工作才能最大限度地排除各种权力的干预,才能从根本上消除“权大于法”的现象。同样地,只有实现了法官独立,法官的身份才有保障,法官才能敢于并真正对审判负责,才能真正建设一支高素质的职业法官队伍。在我国,由于多种因素的制约,司法独立和法官独立还未完全实现,司法独立和法官独立的司法理念也未得到广泛的社会认同。
三是司法程序公正。程序公正是相对于实体公正而言的。美国哲学家约翰.罗尔斯在其名著《正义论》举了一个孩子们分蛋糕的例子来说明程序对于结果(实体)的重要意义,他认为此例子中可以通过“一个孩子切蛋糕,另一个孩子先拿一块”的程序来解决公正的问题,这个公正的程序决定了公正的结果。由此可见,程序公正本身具有独立的价值,失去了程序公正,实体公正便无从谈起。因此,判断法官的决定是否正确,首先要看作出这种决定的程序是否正确。司法程序公正还意味着作出司法决定所依据的事实只能是通过证据规则推定的事实,而非客观事实。
四是司法消极。司法本身是一种争端解决机制,但“社会上发生的所有纠纷并不都是通过审判来解决的,……在现实中没有通过诉讼就得到解决的纠纷不计其数,……通过当事人之间的交涉、第三者的斡旋以及调解、仲裁等‘准司法机关’而达到解决的,与通过审判解决的相比,占压倒多数。”[注4] 司法消极意味着要防止司法权的过分扩张,重视诉讼外纠纷的解决机制,不能企求将纠纷集中到法院进行解决,法律不是万能的,法院也决非无所不能。司法消极还要求法官要摒弃强职权主义的做法,将应当由其他诉讼参与者所做的工作交还出去,回到“坐堂问案”上来,避免对诉讼事务大包大揽。
五是司法效率。英国有句古谚:正义被耽搁等于正义被剥夺。由此可见,司法拖延也是一种不公正。司法活动应当提高工作效率,充分体现诉讼经济的原则,让一个向法院寻求援助的人早日得到援助。最高人民法院已将“公正与效率”作为21世纪的工作主题,司法效率作为一种现代司法理念,正逐渐为广大法官所理解和接受。值得注意是,“与低效率代价惨重的教训相比,这另一个教训就不甚为人熟悉、不甚明显了,它就是:高效率的代价亦是惨重的。”[注5]“萝卜快了不洗泥”,片面追求高效率便难以保证司法的质量。所以,对司法效率的正确观念应当是:按照法律规定的期限办理案件就是有效率的。

二、现代司法理念指导下的法官思维方式

法官应当具有法律思维方式,即按照法律的逻辑来观察、分析、解决问题。法官思维的基石是现代司法理念,它决定着法官的思维方式,也是检验法官思维方式正确与否的标准。
现代司法理念指导下的法官思维方式具有以下特点:
(一)以法律至上为核心,这是法官思维的出发点和归宿。法官的工作就是按照法律的原则解释法律,通过审判活动实现法律的价值。换句话说,法官是法律的忠实仆人。
(二)以法律权利和法律义务分析为基本内容。法律规范是一种社会规范,它通过规定人们的权利与义务来指引人们在社会活动中如何行为、调整人们的社会关系。法律权利和法律义务构成了法律规范的内容。法官思维实际上就是通过对法律权利和法律义务进行分析,确定法律权利的享有和法律义务的承担。
(三)“以形式合理性优先于实质合理性、程序公正优先于实体公正、普遍正义优先于个案正义、理由优先于结论、合法性优于客观性为基本原则。”[注6]
1、 形式合理性优先于实质合理性原则。纠纷的存在决定了人类必须寻找解决纠纷的机制,法律以及由此而来的司法便是人类认同的解决纠纷机制之一。法律解决机制不是尽善尽美的,人类也不可能找到尽善尽美的解决机制。同其他解决机制一样,法律解决的过程和结果之所以为人类所接受,是因为其形式合理性。法官的工作首先是按照证据规则审查所有证据,然后用有效证据推演出法律事实,最后适用法律作出决定。法官作出的决定过程和最终的决定只要是合乎法理的,就应当被认为是正确的,尽管此决定可能实质上并不合理。
2、程序公正优先于实体公正原则。它要求法官必须依据法定的程序对案件实体作出判决,坚守“违背法律程序的判决是不公正的”观念。从程序公正与实体公正的关系上来看,程序公正并非实体公正的附属物,它本身具有独立的价值。
3、普遍正义优先于个案正义原则。法律具有概括性和普遍性的特点,它一方面要求法官对于相同的情况必须作出相同的处理。例如在刑事案件中,某法律规定,偷窃他人财物500元者,处拘役6个月。现在有两个人:甲平时游手好闲,好吃懒做,一天在邻居那里偷了500元;乙因母亲病重无钱医治,为付药费而偷了杂货店500元。对以上两人就必须按照同一法律标准去判处,这样才能体现普遍正义。另一方面要求法官应当将原则性与灵活性溶合于审判实践中,立足于普遍正义去追求个案正义。
4、理由优先于结论原则。法律思维要求能够支持结论的理由要符合两个条件:一要公开,二要合法。“法律思维的过程就是寻找最佳理由的过程”,[注7]是由最佳理由得出结论,而非先有结论再去找最佳理由。
5、合法性优于客观性原则。司法的目的不是为了寻求事实的真象,而是解决纠纷。法官裁判所依据的事实也不可能是客观事实,而只能是拟制的事实,即法律事实。如甲借了乙5000元钱,乙不慎将甲向其出具的借条丢失,在没有其他证据证明或其他证据不能有效证明双方的借款关系存在的情况下,在法官思维方式下确认的事实只能是“甲借乙5000元钱的事实不能认定”。这一结果对于乙来说,相当于甲没有借过钱,乙可能难以接受法官的这种确认,但从法律角度衡量,这种确认和依此作出的裁决却是合法的。
法官的这种思维方式与其他主体的思维方式有着明显的差异:
1、立法者。立法者主要通过立法活动来解决社会利益冲突和资源分配问题。其思维方式有以下特点:(1)遵守宪法的基本原则;(2)维护国家整体利益和法制的统一与尊严;(3)实事求是,科学合理地规定权利与义务、权力与责任。(4)发扬民主,保障人民通过多种途径参与立法活动;(5)原则性与灵活性相结合;(6)保持法的稳定性、连续性与适时的废、改、立相结合;(7)肯定既得成果与前瞻性、创造性相结合;(8)总结现实经验与借鉴历史和外国经验相结合。而法官思维方式则要求应忠实于立法者制订的法律,正如英国哲学家培根在《论司法》一文中所述,司法者的职责是jus dicere而不是jus dare,也就是说,只是解释和实施法律,而绝不是制订或更改法律。
2、法律学者。法律学者的思维可以用批判性和理论性来概括。一方面,学者总是用挑剔的眼光看待现行的法律制度和法律规范;另一方面,学者主要思考法律文字背后的东西,力求在不懈地思辨中构建新的理论大厦。“司法官不必扮演学者,过于热衷于对现行法进行批判和突破,也不必充当立法者甚至救世主,试图通过个案开创法律的新纪元,对其素质的基本要求是忠实于法律和对案件及当事人负责。”[注8]
3、律师。如果把法官比作运动场上的裁判员,律师则相当于运动员。 “律师思维方式的核心是运用法律概念进行思考并以法律许可的方式解决问题。律师不关心事实上发生了什么,只关心证据能够证明什么。杀人偿命和借债还钱这些民间铁律对律师的思维没有约束力,一些颠扑不破的世俗传统原则,会在律师提出的诸如时效、主体资格、管辖权、法律程序、不可抗力、情势变迁等利器的一轮轮攻击下土崩瓦解、灰飞烟灭。”[注9] 由此可以看出,律师的思维方式是攻击型的,意在反驳对方当事人,维护其所代理的当事人的权益;法官则是以中立的第三者身份来解决当事人之间的纠纷的,其思维方式是居中裁判型的,意在充分听取各方当事人的意见,依法作出裁决。
4、行政官员。 关于法官思维方式与与行政官员的不同,“英国法学家韦德曾有过卓见:司法判决是依法作出的,行政决定是依政策作出的。法院尽力从法律规则和原则中找出正确的答案。行政官根据公共利益找出最有利、最理想的答案。……法官与行政官的思维方式是完全不同的,法官的方法是客观的,遵守着他的法律观念;行政官的方法是经验式的,是权宜之计。”[注10]郑成良教授也指出,政治思维的最大特点是强调政治上的利弊权衡,表现为平衡、妥协、制约。
5、公众。公众思维方式的特点表现为两个方面:一是道德判断,将善与恶、好与坏作为衡量标准,区别于法官的法律标准。二是追求客观,关注事实上发生了什么,即客观真实,区别于法官的法律事实。

三、现代司法理念指导下的法官思维方式面临的传统和现实压力

现代司法理念指导下的法官思维方式是一种全新的思维方式,正如许多中国人并不习惯在许多方面已经西方化了的中国法律一样,法官的这种思维方式也并不为人们所习惯。在现实生活中,它仍然显得十分另类、标新立异。
一方面,社会对司法进行道德性评判过去是、现在仍然是主流的思维方式,这种道德性评判排斥现代司法理念指导下的法官思维方式,使在这种思维方式指导下的审判变成了冒险。广东省四会县法院法官莫兆军曾在2003年被逮捕,起因是一起借款纠纷案中的借据系原告用胁迫的方式取得,莫法官按照证据规则,在被告未能提出相应的证据的情况下,作出了被告败诉的判决。作为被告的两位老人无法接受这样的判决,选择了自杀,此举在社会上引起了巨大的反响。在司法机关的介入下,证明此判决所依据的事实的确与客观事实不符。在一片谴责声中,莫法官被绳之以法。莫法官判案的思维完全符合司法程序公正的现代司法理念,符合法官思维的基本原则。在法律面前,他是个合格的法官;在道德判断面前,他却成了倍受指责的罪犯。
另一方面,法官所处的现实环境决定了现代司法理念指导下的法官思维方式面临巨大压力。 “在中国,法院是单位,法官是干部,这是在结构和制度设计上给定的。这一前提决定了法官自己作为在法院这个单位中讨生活的人,他所审理的案件中的当事人是同一体系和制度内的另一些单位中人或者是另一些单位。法院的办公用房、车辆、设备,法官的住房、工资、福利及升迁都依赖于这个体系和制度;而法院、法官审理案件则需要与这个体系和制度内的其他单位打交道,并依赖这个体系和其中的单位:取得上级党政领导单位和其他单位的党组织及人事、保卫部门的支持。在这一体系和制度中,法院、法官与当事人必定有共同的领导,这一领导对法院、法官和他们的当事人都可以行使权力;在一些案件中,法官,甚至是法院只起着履行手续的作用。处在这样的体系和制度中,作为单位的法院,在审判、政治与社会保障三个功能中,弱化的是审判功能;作为干部的法官,在‘突出政治’、‘哪里需要哪里去’、‘干一行爱一行’的要求和‘级别决定待遇’、‘领导决定前途’的条件下,不存在职业认同。”[注11]在这种环境下,现代司法理念以及现代司法理念指导下的思维方式很难为广大法官所固守,法官考虑问题的出发点更多地是在法律之外,而非法律本身。

四、法官的现实选择

1、通过审判培养公众形成法律思维的习惯,使现代司法理念在公众中生根、发芽。
印度有句谚语:尽管牛行得很慢,但是地球有耐心。社会公众接受现代司法理念,形成法律思维的习惯是一个漫长的过程,法官必须有足够的耐心,坚持用现代司法理念以及这种理念指导下的思维方式开展审判工作,以此来影响公众思维。因为“法律思维需要运用公众思维的基本形式将法律语词组合起来,形成特定的话语系统,进而建立特定的话语权威。所以,法律思维的内在力量仍然来自于公众思维,它必须使公众感受到其内在的公共逻辑。”[注12] 事实证明,审判是传播现代司法理念和法律思维的有效途径。全国模范法官李增亮在被问及如何解决法律理论在现实中难以付诸实施的问题时说,要将普遍性的理论与浓厚的乡土习俗有机联接:对善良的风俗运用法律原则予以认可,对那些与法律精神相悖的习俗,通过判决予以否定,并通过对当事人的循循善诱,把法律的理念注入乡土习俗中,培育法律生根的土壤。李法官已得到了当地民众的广泛认同,法律理念和法律思维也正逐渐为人们所接受。
2、坚持用“法律效果与社会效果并重”的理念指导自己的思维方式。