政府采购保证金制度需完善
作者：谷辽海
来源：中国经济时报http://www.cet.com.cn
发表时间：2005年8月2日星期二
在政府采购供应商资格审查过程中，几乎所有的采购主体都要求参加项目竞争的供应商必须提供相应的保证金，招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款，通常又分为缔约保证金和履约保证金。供应商的投标文件或报盘文件如果没有对采购文件中的保证金条款进行响应，必将导致废标。为了保证政府采购项目顺利进行，政府采购国际规则和各国的政府采购法中，都有资金担保的规定。然而，我国的政府采购法中却寻找不到一个有关保证金的条款。
实践中，用保证金条款任意处罚供应商的现象非常普遍，归还保证金的时间没有统一的规定，交纳保证金的数额也无统一的比例，且采购代理机构尤其是以营利为目的的招标公司都特别在乎供应商所交纳的保证金。因为预收的巨额保证金一方面可以合法地为寻租人无风险地获得更大的商业机会，另一方面又可长期占用巨额的保证金利息，作为自己“合法”的利润收入。
我们可以结合实践和相关法律来看一下政府采购中的保证金性质和缺位情况。
首先，采购主体没收投标保证金无法定依据。投标保证金不属于定金，不能适用定金罚则。然而，几乎所有的招标采购文件都有没收投标保证金的条款。投标保证金是投标的担保形式，为了保证招标采购文件的内容能够得到执行而设定的。供应商交付投标保证金只是获得缔约的机会，但不能确定是否能够获得政府采购合同。而定金属于违约金?交付定金是确保合同的履行为目的的?由合同当事人给付另一方金钱或者其他代替物。（我国《担保法》有定金罚则。）实践中，采购人或采购代理机构往往将投标保证金按定金罚则执行，是没有任何法律依据的。
例如，新疆维吾尔自治区政府采购中心２００５年６月７日对中标供应商北京瑞源大陆科技发展有限公司的一则处理决定：供应商在自治区政府采购警用设备项目中对某产品投标中标，但在中标１１２天后函告确认无法执行该项目合同，不能承担中标商应当承担的责任和义务，要求取消贵公司的中标资格，招标方经研究予以同意。根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定，供应商的行为已属违约，因此作出没收投标保证金等处罚内容。案例所述的没收投标保证金的处罚依据是行政规章所规定的，但行政规章中的这一条款违反了处罚法定的基本原则，为无效内容。因为我国《政府采购法》中不存在“没收投标保证金”的处罚条款，况且我国的政府采购合同为民事合同，不能适用行政处罚的形式。
其次，政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿，采购主体与中标供应商签订合同时往往将投标保证金转为履约保证金，发生争议时援引定金罚则。这一方面缺乏法律根据，另一方面也是属于强制交易。虽然我国《招标投标法》第四十六条第三款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。但这部法律没有规定这里的履约保证金的性质，也未指引适用我国《担保法》、《合同法》中的定金罚则。笔者认为，招标投标法仅对中标供应商规定履约保证金的内容，而对招标采购人却没有规定相应的责任，是违反民事合同公平原则的，与我国政府采购法第四十三条存在抵触。有关的行政规章似乎意识到了这一点，对于履约保证金作了扩大解释。２００３年３月８日，国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《办法》）第八十五条规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。笔者认为，《办法》中的履约保证金相当于定金罚则，但与《担保法》和司法解释的有关规定存在抵触。此外，工程招标采购目前还不属于我国现行的政府采购法所适用的范围。
政府采购中的保证金应该通过立法予以规范。不论是投标保证金还是履约保证金，具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范，从而才具有可操作性。未来的政府采购法修改时，可以借鉴《办法》的内容制订。根据《办法》第三十七条规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。（１４）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）
中华人民共和国人民币管理条例
国务院
中华人民共和国人民币管理条例
1999年12月28日国务院第24次常务会议通过
2000年2月3日国务院令第280号发布 自2000年5月1日起施行
《中华人民共和国人民币管理条例》已经1999年12月28日国务院第24次
常务会议通过，现予发布，自2000年5月1日起施行。
总理朱镕基 二○○○年二月三日
第一章 总则
第一条 为了加强对人民币的管理，维护人民币的信誉，稳定金融秩序，根
据《中华人民共和国中国人民银行法》，制定本条例。
第二条 本条例所称人民币，是指中国人民银行依法发行的货币，包括纸币
和硬币。
从事人民币的设计、印制、发行、流通和回收等活动，应当遵守本条例。
第三条 中华人民共和国的法定货币是人民币。以人民币支付中华人民共和
国境内的一切公共的和私人的债务，任何单位和个人不得拒收。
第四条 人民币的单位为元，人民币辅币单位为角、分。1元等于10角，1
角等于10分。
人民币依其面额支付。
第五条 中国人民银行是国家管理人民币的主管机关，负责本条例的组织实
施。
第六条 任何单位和个人都应当爱护人民币。禁止损害人民币和妨碍人民币
流通。
第二章 设计和印制
第七条 新版人民币由中国人民银行组织设计，报国务院批准。
第八条 人民币由中国人民银行指定的专门企业印制。
第九条 印制人民币的企业应当按照中国人民银行制定的人民币质量标准和
印制计划印制人民币。
第十条 印制人民币的企业应当将合格的人民币产品全部解缴中国人民银行
人民币发行库，将不合格的人民币产品按照中国人民银行的规定全部销毁。
第十一条 印制人民币的原版、原模使用完毕后，由中国人民银行封存。
第十二条 印制人民币的特殊材料、技术、工艺、专用设备等重要事项属于
国家秘密。印制人民币的企业和有关人员应当保守国家秘密；未经中国人民银行
批准，任何单位和个人不得对外提供。
第十三条 未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得研制、仿制、引进、
销售、购买和使用印制人民币所特有的防伪材料、防伪技术、防伪工艺和专用设
备。
第十四条 人民币样币是检验人民币印制质量和鉴别人民币真伪的标准样
本，由印制人民币的企业按照中国人民银行的规定印制。人民币样币上应当加印
“样币”字样。
第三章 发行和回收
第十五条 人民币由中国人民银行统一发行。
第十六条 中国人民银行发行新版人民币，应当报国务院批准。
中国人民银行应当将新版人民币的发行时间、面额、图案、式样、规格、主
色调、主要特征等予以公告。
中国人民银行不得在新版人民币发行公告发布前将新版人民币支付给金融机
构。
第十七条 因防伪或者其他原因，需要改变人民币的印制材料、技术或者工
艺的，由中国人民银行决定。
中国人民银行应当将改版后的人民币的发行时间、面额、主要特征等予以公
告。
中国人民银行不得在改版人民币发行公告发布前将改版人民币支付给金融机
构。
第十八条 中国人民银行可以根据需要发行纪念币。
纪念币是具有特定主题的限量发行的人民币，包括普通纪念币和贵金属纪念
币。
第十九条 纪念币的主题、面额、图案、材质、式样、规格、发行数量、发
行时间等由中国人民银行确定；但是，纪念币的主题涉及重大政治、历史题材的，
应当报国务院批准。
中国人民银行应当将纪念币的主题、面额、图案、材质、式样、规格、发行
数量、发行时间等予以公告。
中国人民银行不得在纪念币发行公告发布前将纪念币支付给金融机构。
第二十条 中国人民银行设立人民币发行库，在其分支机构设立分支库，负
责保管人民币发行基金。各级人民币发行库主任由同级中国人民银行行长担任。
人民币发行基金是中国人民银行人民币发行库保存的未进入流通的人民币。
人民币发行基金的调拨，应当按照中国人民银行的规定办理。任何单位和个
人不得违反规定动用人民币发行基金，不得干扰、阻碍人民币发行基金的调拨。
第二十一条 特定版别的人民币的停止流通，应当报国务院批准，并由中国
人民银行公告。
办理人民币存取款业务的金融机构应当按照中国人民银行的规定，收兑停止
流通的人民币，并将其交存当地中国人民银行。
中国人民银行不得将停止流通的人民币支付给金融机构，金融机构不得将停
止流通的人民币对外支付。
第二十二条 办理人民币存取款业务的金融机构应当按照中国人民银行的规
定，无偿为公众兑换残缺、污损的人民币，挑剔残缺、污损的人民币，并将其交
存当地中国人民银行。
中国人民银行不得将残缺、污损的人民币支付给金融机构，金融机构不得将
残缺、污损的人民币对外支付。
第二十三条 停止流通的人民币和残缺、污损的人民币，由中国人民银行负
责回收、销毁。具体办法由中国人民银行制定。
第四章 流通和保护
第二十四条 办理人民币存取款业务的金融机构应当根据合理需要的原则，
办理人民币券别调剂业务。
第二十五条 禁止非法买卖流通人民币。
纪念币的买卖，应当遵守中国人民银行的有关规定。
第二十六条 装帧流通人民币和经营流通人民币，应当经中国人民银行批
准。
第二十七条 禁止下列损害人民币的行为：
（一）故意毁损人民币；
（二）制作、仿制、买卖人民币图样；
（三）未经中国人民银行批准，在宣传品、出版物或者其他商品上使用人民
币图样；
（四）中国人民银行规定的其他损害人民币的行为。
前款人民币图样包括放大、缩小和同样大小的人民币图样。
第二十八条 人民币样币禁止流通。
人民币样币的管理办法，由中国人民银行制定。
第二十九条 任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市
场上流通。
第三十条 中国公民出入境、外国人入出境携带人民币实行限额管理制度，
具体限额由中国人民银行规定。
第三十一条 禁止伪造、变造人民币。禁止出售、购买伪造、变造的人民币。
禁止走私、运输、持有、使用伪造、变造的人民币。
第三十二条 单位和个人持有伪造、变造的人民币的，应当及时上交中国人
民银行、公安机关或者办理人民币存取款业务的金融机构；发现他人持有伪造、
变造的人民币的，应当立即向公安机关报告。
第三十三条 中国人民银行、公安机关发现伪造、变造的人民币，应当予以
没收，加盖“假币”字样的戳记，并登记造册；持有人对公安机关没收的人民币
的真伪有异议的，可以向中国人民银行申请鉴定。
公安机关应当将没收的伪造、变造的人民币解缴当地中国人民银行。
第三十四条 办理人民币存取款业务的金融机构发现伪造、变造的人民币，
数量较多、有新版的伪造人民币或者有其他制造贩卖伪造、变造的人民币线索的，
应当立即报告公安机关；数量较少的，由该金融机构两名以上工作人员当面予以
收缴，加盖“假币”字样的戳记，登记造册，向持有人出具中国人民银行统一印
制的收缴凭证，并告知持有人可以向中国人民银行或者向中国人民银行授权的国
有独资商业银行的业务机构申请鉴定。对伪造、变造的人民币收缴及鉴定的具体
办法，由中国人民银行制定。
办理人民币存取款业务的金融机构应当将收缴的伪造、变造的人民币解缴当
地中国人民银行。
第三十五条 中国人民银行和中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务
机构应当无偿提供鉴定人民币真伪的服务。
对盖有“假币”字样戳记的人民币，经鉴定为真币的，由中国人民银行或者
中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构按照面额予以兑换；经鉴定为
假币的，由中国人民银行或者中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构
予以没收。
中国人民银行授权的国有独资商业银行的业务机构应当将没收的伪造、变造
的人民币解缴当地中国人民银行。
第三十六条 办理人民币存取款业务的金融机构应当采取有效措施，防止以
伪造、变造的人民币对外支付。
办理人民币存取款业务的金融机构应当在营业场所无偿提供鉴别人民币真伪
的服务。
第三十七条 伪造、变造的人民币由中国人民银行统一销毁。
第三十八条 人民币反假鉴别仪应当按照国家规定标准生产。
人民币反假鉴别仪国家标准，由中国人民银行会同有关部门制定，并协助组
织实施。
第三十九条 人民币有下列情形之一的，不得流通：
（一）不能兑换的残缺、污损的人民币；
（二）停止流通的人民币。
第五章 罚则
第四十条 印制人民币的企业和有关人员有下列情形之一的，由中国人民银
行给予警告，没收违法所得，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，没有违法
所得的，处1万元以上10万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接
责任人员，依法给予纪律处分：
（一）未按照中国人民银行制定的人民币质量标准和印制计划印制人民币
的；
（二）未将合格的人民币产品全部解缴中国人民银行人民币发行库的；
（三）未按照中国人民银行的规定将不合格的人民币产品全部销毁的；
（四）未经中国人民银行批准，擅自对外提供印制人民币的特殊材料、技术、
工艺或者专用设备等国家秘密的。
第四十一条 违反本条例第十三条规定的，由工商行政管理机关和其他有关
行政执法机关给予警告，没收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍
以下的罚款；没有违法所得的，处2万元以上20万元以下的罚款。
第四十二条 办理人民币存取款业务的金融机构违反本条例第二十一条第二
款、第三款和第二十二条规定的，由中国人民银行给予警告，并处1000元以上
5000元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予纪
律处分。
第四十三条 故意毁损人民币的，由公安机关给予警告，并处1万元以下的
罚款。
第四十四条 违反本条例第二十五条、第二十六条、第二十七条第一款第二
项和第四项规定的，由工商行政管理机关和其他有关行政执法机关给予警告，没
收违法所得和非法财物，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；没有违法所得
的，处1000元以上5万元以下的罚款。
工商行政管理机关和其他有关行政执法机关应当销毁非法使用的人民币图
样。
第四十五条 办理人民币存取款业务的金融机构、中国人民银行授权的国有
独资商业银行的业务机构违反本条例第三十四条、第三十五条和第三十六条规定
的，由中国人民银行给予警告，并处1000元以上5万元以下的罚款；对直接负
责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予纪律处分。
第四十六条 中国人民银行、公安机关、工商行政管理机关及其工作人员违
反本条例有关规定的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行
政处分。
第四十七条 违反本条例第二十条第三款、第二十七条第一款第三项、第二
十九条和第三十一条规定的，依照《中华人民共和国中国人民银行法》的有关规
定予以处罚；其中，违反本条例第三十一条规定，构成犯罪的，依法追究刑事责
任。
第六章 附则
第四十八条 本条例自2000年5月1日起施行。
