知名人物商品化权的商标法保护
霍昕
随着市场竞争的加剧，越来越多的商家开始挖空心思、想尽办法推销商品或者服务，以克服消费者对其商品不知明的担心。于是利用知名人物推广和宣传商品或者服务就应运而生。通过知名人物，可以使商品更加引人注目，富有魅力以及具有乐趣，还可以使人感到商品质量可靠，促使消费者对新商品或者服务接 受。广告中，明星为产品作“代言人”或者“形象大使”就是很好的例子。可以说，知名人物商品化已成为现代营销的重要特征。
一、知名人物商品化权的概念。
所谓知名人物商品化权是一个范围很广的概念，它是指将能够产生商业信誉的知名人物的姓名、肖像、声音、动作等人格形象因素进行商业性使用的无形财产权。①换言之，知名人物的商品化权就是其通过商业使用而取得经济利益的可能性。
知名人物商品化权具有以下特征：㈠权利的主体可以是知名人物本人、其创造者或者被许可使用的人。体育明星对其姓名或者肖像享有商品化权，迪斯尼公司对其虚构的人物享有商品化权。㈡权利的客体为知名人物的形象，即它以可确定知名人物身份的各类人格特征为权利的对象。知名人物的形象可以是真实的人物，如影视、体育明星的姓名、肖像或者其他特征；还可以是其他虚构的人物，如卡通人物米老鼠、蓝猫等。例如，在鲁迅后人与“鲁迅美术学院”案件中，鲁迅的肖像、姓名就是其商品化权的权利对象，受法律保护，任何人不得擅自进行商业使用。当然，知名人物不仅仅局限于“人物”的意义上，还包括其他一些事物或者活动的知名称谓。因此，更准确地说，知名人物商品化权就是知名形象商品化权。而且，作为保护对象的知名人物形象的范围本身有极大的弹性，并有扩大的趋势。㈢为商业目的使用。这里的“商业目的”是狭义的，是指广告或者促销商品，而不仅是在商业中使用或者追求利润。权利人对知名人物的特征主张商品化权，也常常是因为这些特征被他人用作商业目的。正如美国不正当竞争法第三次重述权威性地指出，知名权（即商品化权）通常并不包括在新闻报道、评论、娱乐、虚构或者非虚构作品中使用他人的特征，或者偶然在广告中使用该特征。②㈣知名人物商品化权的财产性。知名人物的肖像、姓名等特征，通过商品化可以转化为财产或者获得经济报酬，给知名人物的创造者、拥有人及其授权使用人带来经济利益。知名人物的形象之所以能够产生经济价值，主要是以下原因：⑴它可以吸引消费者对特定商品的注意。知名人物的姓名或者肖像等特征甚至可以作为区别商品的标识或者品牌，如李宁牌运动服以著名运动员李宁的名字作为商标，就很好地与其他品牌的运动服区别开来。知名人物的姓名或者肖像等也可以作为特定商品的装饰，增强其吸引力和显著性。⑵知名人物的姓名和图像也具有担保作用，能够刺激购买。将知名人物使用在商品上，能够引起消费者的强烈反响，也就是所谓的“名人效应”。⑶知名人物对特定商品的认可，可以使消费者有机会与公共人物联系在一起，无论这种联系是多么遥远。至少有许多消费者无意识地看中这种联系。③
二、 知名人物商品化权保护的意义。
商品化权是已发展成为保护知名人物特征的商业利益的权利。总体上说，知名人物商品化权利属于知识产权的范畴，即其本身是知名形象的创造者或者管理者的智力劳动成果，而且可以转化为商业价值，也是一种商业成果。尤其随着现代影像媒体的不断进步,作品越来越容易得到广泛的传播,作品中的主人公形象逐步为人所周知。而将这些角色的形象以至名称用于商品上或者服务上,往往会强烈地唤起消费者的消费欲望,取得商业上的成功。由于作品中的角色,特别是著名的角色,包含有巨大的经济价值,常被他人擅自在商业上使用,所以在法律上应当给予一定的保护。从表象上看，将知名人物注册为商标符合商标的形式性要求，与商标法关于商标的禁止性规定也不相冲突，但从实质看，商标注册人主观上存在借“名人效应”提高产品知名度的故意，客观上也实施了该行为，属典型的“搭便车”行为。这不仅不符合法律公平合理、诚实信用的原则，也有违社会公德。试想，将某知名人物的名字进行商标注册后，社会公众第一反应很可能是认为，此产品与该知名人物具有某种特定联系或者取得了权利人相应的授权。出于对该知名人物的认可，公众可能倾向于接受该商标的商品。因而，注册人的注册行为事实上无偿占用了他人的劳动成果，对产品来源和公众认识也是一种误导。同意该商标的注册申请，不仅侵害了知名人物的在先权利，也容易混淆商品来源，不利于稳定经济秩序和倡导良好社会风气。④
三、 我国的法律保护。
正是由于知名人物的商品化权具有如此重要的价值，运用法律保护知名人物的商品化权也就显得格外重要。从外国的立法和实践经验来看，知名人物商品化权的保护途径是多种多样的。最基本的途径就是反不正当竞争法、商标法、版权法以及其他法律保护途径。在这里仅从商标法的角度谈一下对商品化权的保护问题。商标法可以对知名人物商品化权进行有效的保护，知名人物的姓名、肖像、绰号或者照片等都可以注册为商标，按照商标法保护。如果他人擅自将知名人物的特征注册为商标，权利人可以以侵犯知名人物的商品化权而主张在先权利。例如，英国1994年商标法的一个重大修改是不要求注册人必须使用商标，为方便转让而注册商标是允许的。该规定可以适用于知名人物的商品化权利的保护。知名人物可以在许多商品或者服务上注册商标，然后许可他人使用。而且，商标法改革白皮书在建议撤销原来的注册人必须是使用人的规定时，就承认商标许可在叙述发展的知名人物商品化活动中就有重要作用。
我国商标法相应也做出了一些规定。《商标法》第八条：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开来的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作商标申请注册”。第九条：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。” 同时根据我国商标法的有关规定，商标注册实行“申请在先”兼“使用在先”原则。对于符合规定的予以初步审定并公告。在三个月公告期内没有任何人提出异议，期满予以核准注册。第四十一条：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条等规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者权利人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
四、 几个值得注意的问题。
1.“商业利用”的范围。由于商品化权只适用于对他人姓名、肖像或者形象的商业利用，特定的使用是否构成商业使用呢？在广告中的使用通常构成商业使用，在新闻报道、传记或者电影中的使用通常并不构成商业使用。但是，在商业使用与非商业使用之间存在着一个灰色区域，认定起来非常困难。一般来说，一些叙述性使用和指示性使用虽然被视为商业使用，但不构成侵犯商品化权。例如，美国一家报纸将其报道的体育新闻复制成宣传画（上面有体育明星的巨幅照片），并将其单独出售给公众。但是，法院认为该宣传画描述了一个“有新闻价值”的事件，以及报纸有权通过复制其发表的作品进行自我广告，这种使用受美国宪法保护。
2.知名人物的“形象”的范围。这涉及到商品化权的保护对象，也就是有标识意义的“资产”。最初，商品化权限于知名人物的“姓名”或者“肖像”的使用,后来随着时代的发展,将其扩展到识别知名人物的所有特征,包括姓名、绰号、面孔、画像、声音、（戏剧小说中的）人物角色以及其他特征。知名人物的特征对于促销商品是有价值的，知名人物具有防止他人擅自作商业使用的利益。美国“知名权”方面的权威学者J.Thomas McCarthy教授就指出，认定侵犯知名权的标准是原告能够在广告中被“识别出来”。例如，某著名主持人的开场白为社会公众所熟知，但如果有人未经授权使用在广告中，就有可能侵犯了权利人的商品化权。
3.知名人物知名的“标准”，也就是要求“众所周知”，这是必要条件。因为，如不知名，他人就利用不了它的竞争优势，即是被使用了也不影响竞争秩序和损害消费者利益，从而不具有知识产权法保护的意义。只能根据民法的一般条款，从保护公民的姓名权或者肖像权的角度来处理。而且，如果不要求知名度，就可能导致商品化权的滥用或者不当保护。根据《现代汉语词典》的解释，“知名”是指“著名”和“有名”，即知名需要达到一定的标准，要在一定的范围内才称得上具有“知名度”，这类似于知名商标的评定。商家利用知名人物的商品化权也是想通过知名人物的声誉，吸引消费者，提高企业的知名度从而获取商业利益。设想使用普通人张三或者李四的名字去申请注册商标，就有可能达不到它所期望的效果。因此对于知名人物的认定，既不能过于简单，也不能过于复杂，而要根据个案来处理。
注释：
①朱妙春著：《商标及专利纠纷案代理纪实》，知识产权出版社2003年版，第51页。
②孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第506页。
③孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第505页。
④万杰、明黎：《“刘老根”著作权与商标权的法律冲突》，载《电子知识产权》2003年第5期。
关于印发《科技企业孵化器（高新技术创业服务中心）认定和管理办法》的通知
科学技术部
关于印发《科技企业孵化器（高新技术创业服务中心）认定和管理办法》的通知
国科发高字[2006]498号
各省、自治区、直辖市、计划单列市科技厅（科委、科技局），新疆生产建设兵团科技局，各有关单位：
为落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006-2020年）》，全面推动科技企业孵化器的快速健康发展，进一步加强和规范科技企业孵化器的管理，根据《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）〉的若干配套政策的通知》（国发[2006]6号），科技部组织编制了《科技企业孵化器（高新技术创业服务中心）认定和管理办法》。现印发给你们，请结合本地区、本行业实际情况，做好落实工作。
附件：科技企业孵化器（高新技术创业服务中心）认定和管理办法
科学技术部
二○○六年十二月七日
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科技企业孵化器（高新技术创业服务中心）
认定和管理办法
第一章 总 则
第一条 为实施《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》（国发[2005]44号，以下简称《规划纲要》），营造激励自主创新的环境，加快科技成果转化，培育科技型中小企业，发展高新技术产业，规范我国科技企业孵化器的管理，促进其健康发展，努力建设创新型国家，根据《国务院关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）〉的若干配套政策的通知》（国发[2006]6号），制定本办法。
第二条 科技企业孵化器（也称高新技术创业服务中心，以下简称创业中心）是以促进科技成果转化、培养高新技术企业和企业家为宗旨的科技创业服务机构。创业中心是国家创新体系的重要组成部分，是区域创新体系的重要核心内容。
第三条 国务院和地方各级科技行政主管部门负责对全国及所在地区的创业中心进行宏观管理和业务指导。
第二章 主要功能与目标
第四条 创业中心的主要功能是以科技型中小企业为服务对象，为入孵企业提供研发、中试生产、经营的场地和办公方面的共享设施，提供政策、管理、法律、财务、融资、市场推广和培训等方面的服务，以降低企业的创业风险和创业成本，提高企业的成活率和成功率，为社会培养成功的科技企业和企业家。
第五条 创业中心要建立适应社会主义市场经济的运行机制，通过各种途径和手段完善服务功能。在提供高品质服务的同时，逐步实现自收自支、自主经营、自我约束、自我发展的良性循环，同时要充分利用当地科研院所、高等学校、企业和企业服务机构的研究、试验、测试、生产等条件，扩大自身的服务功能，提高孵化服务水平。
第六条 为提高创业中心的服务水平与质量，国家鼓励建立专业技术型创业中心。专业技术型创业中心是指围绕某一特定技术领域，在孵化对象、孵化条件、服务内容和管理团队上实现专业化，培育和发展某一特定技术领域的高新技术企业的一种创业中心形式。
第三章 国家高新技术创业服务中心的认定与管理
第七条 地级以上（含地级）城市建立的创业中心，在所在地省、自治区、直辖市、计划单列市科技行政主管部门备案后，可依照本办法申请认定。
第八条 国务院科技行政主管部门负责国家高新技术创业服务中心的认定和管理工作。
第九条 申请认定国家高新技术创业服务中心，应当具备下列条件：
1.发展方向明确，符合本办法第二条所规定的条件；
2.领导班子得力，机构设置合理，管理人员中具有大专以上学历的占70%以上；
3.可自主支配场地面积在10000平方米以上（如是专业技术型创业中心，则可自主支配场地面积5000平方米以上），其中孵化企业使用的场地占2/3以上；
4.服务设施齐备，服务功能强，可为企业提供商务、资金、信息、咨询、市场、培训、技术开发与交流、国际合作等多方面的服务；
5.管理规范，具有严格的财务管理制度，自身及在孵企业的统计数据齐全，并至少连续2年按科学技术部要求上报相关统计数据；
6.在创业中心自主支配场地内的在孵企业达80家以上（如是专业技术型创业中心，则在孵企业应达50家以上）；
7.累计毕业企业在25家以上，毕业企业及在孵企业为社会提供1000个以上的就业机会（如是专业技术型创业中心，则毕业企业在15家以上，毕业企业及在孵企业为社会提供500个以上的就业机会）；
8.创业中心自身拥有300万元以上的种子资金或孵化资金，并与创业投资、担保机构等建立了正常的业务联系；
9.实际运营时间在3年以上，经营状况良好；
10.专业技术型创业中心自身应具备专业技术平台或专业化的中试基地，并具备专业化的技术咨询、专业化的管理培训能力。
第十条 国家高新技术创业服务中心的孵化企业应当具备以下条件：
1.企业注册地及办公场所必须在创业中心的孵化场地内；
2.属新注册企业或申请进入创业中心前企业成立时间不到2年，
3.企业在创业中心孵化的时间一般不超过3年；
4.企业注册资金一般不得超过200万元；
5.属迁入企业的，上年营业收入一般不得超过200万元；
6.企业租用创业中心孵化场地面积低于1000平方米；
7.企业从事研究、开发、生产的项目或产品应属于科学技术部等部门颁布的《中国高新技术产品目录》范围；
8.企业的负责人是熟悉本企业产品研究、开发的科技人员。
第十一条 国家高新技术创业服务中心的毕业企业应当具备以下条件之中至少两条：
1.经省、自治区、直辖市、计划单列市科技行政主管部门认定为高新技术企业；
2.有2年以上的运营期，经营状况良好，主导产品有一定的生产规模，年技工贸总收入达500万元以上，且有100万元以上的固定资产和自有资金；
3.企业建立了现代企业制度和健全的财务制度。
第十二条 申报国家高新技术创业服务中心，应首先向所在地省、自治区、直辖市、计划单列市科技行政主管部门提出申请，经审核后，由省、市科技行政主管部门上报国务院科技行政主管部门。国务院科技行政主管部门组织专家评审，并依据评审意见进行认定。对符合本办法第九条、第十条和 第十一条的高新技术创业服务中心颁发“国家高新技术创业服务中心”标牌，予以公布。被认定为国家高新技术创业服务中心的单位与其主管部门的隶属关系不变。
第十三条 国务院科技行政主管部门每年将对国家高新技术创业服务中心进行考核，对连续2年达不到条件的高新技术创业服务中心，将取消其国家高新技术创业服务中心的资格。
第四章 政策与措施
第十四条 国家高新技术创业服务中心自认定之日起，一定期限内免征营业税、所得税、房产税和城镇土地使用税；具体办法由国务院财政和税务行政主管部门制订。
第十五条 根据《中华人民共和国中小企业促进法》，各地政府及其相关部门应在规划、用地、财政等方面为创业中心提供政策支持。
第十六条 国务院科技行政主管部门将全国创业中心工作纳入国家科技发展计划。各级地方科技行政主管部门和国家高新技术产业开发区管理机构要将创业中心工作纳入当地的科技发展计划，为创业中心的建设和发展提供必要的支持。
第十七条 国家支持和鼓励各级地方政府建立社会公益性的创业中心，引导带动地方创新体系建设；支持和鼓励企业、个人及其它机构创办多种形式的创业中心。
第十八条 国务院和地方各级科技行政主管部门将不定期对创业中心的工作进行考评，并对在创业中心工作中做出突出贡献的单位和个人给予表彰。
第五章 附则
第十九条 省级科技行政主管部门可参照本办法的第三章制定省级高新技术创业服务中心认定与管理办法。
第二十条 本办法由国务院科技行政主管部门负责解释。
