北海市人民政府关于印发北海市行政效能投诉工作暂行办法和北海市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法的通知
广西壮族自治区北海市人民政府
北海市人民政府关于印发北海市行政效能投诉工作暂行办法和北海市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法的通知
北政发〔2005〕4号
市辖县、区人民政府，市直各委、办、局，各有关单位：
《北海市行政效能投诉工作暂行办法》和《北海市行政机关工作人员行政过错追究暂行办法》已经市政府第82次常务会议通过，现予印发，请认真贯彻执行。
二OO五年三月二十二日
北海市行政效能投诉工作暂行办法
第一章 总 则
第一条 为提高行政效能，促进依法行政，维护公民、法人或其他组织的合法权益，规范我市行政效能投诉工作，根据《中华人民共和国行政监察法》、《国家公务员暂行条例》和《信访条例》等法律、法规、规定，结合实际，制定本办法。
第二条 本办法所称行政效能是指行政机关工作人员（包括法律、法规授权具有管理公共事务职能组织的工作人员，下同）在实行行政管理目标中所显示的能力和所获得的管理效率、效果、效益的综合反映。行政效能投诉是指公民、法人或其他组织对有损行政效能的行政行为进行的投诉。
第三条 市、县（区）人民政府在同级监察机关设立行政效能投诉工作机构（以下简称投诉机构），负责受理同级人民政府职权管辖范围内的投诉。市人民政府工作部门在本部门设立投诉机构，负责受理本部门职权管辖内的投诉。
第二章 职责与权限
第四条 各级投诉机构履行受理、协调和处理本级行政效能投诉的职能，并配备专职或兼职工作人员，向社会公布投诉电话、投诉地点。
第五条 各级投诉机构在办理行政效能投诉件中具有以下权限：
（一）要求被投诉单位和人员提供与投诉事项有关的文件、资料、财务账目及其他有关材料，并就被投诉问题作出解释说明；要求被投诉单位和个人及相关单位和个人协助、配合调查处理；
（二）向被投诉单位发《行政效能监督书》，责成被投诉单位和人员停止违反国家法律、法规和政府决定、命令的行为；
（三）责成有关单位和人员纠正违反行政效能有关规定的行为，并对其行为造成的损害采取必要的补救措施；
（四）根据《北海市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的规定，对违反行政效能有关规定的单位或个人，视情节进行调查处理，对行政过错责任追究提出建议。
（五）按照隶属关系和管理权限对不履行或不正确履行职责的机关工作人员，建议所在单位或主管部门给予相应的组织、人事处理；对构成违纪的人员，移送纪检监察机关处理；对触犯法律的，移送司法机关处理。
第三章 投 诉
第六条 投诉人可以通过来信来访、电话（传真）、网络等形式进行投诉，也可委托他人代为投诉，被委托人应提供委托或受托书。
第七条 投诉人应当遵守国家法律、法规及其他有关规定，不得干扰和影响机关正常工作秩序，不得损害投诉工作场所的公共财物；不得大声吵闹，不得纠缠、谩骂、侮辱、殴打、威胁投诉受理工作人员。
第八条 提倡实名投诉。提倡投诉人署真实姓名、地址及联系方式。
第九条 投诉实行一事一诉的原则，同一部门的事项，可数事并诉。
第十条 投诉人进行投诉，应当说明：
（一）被投诉对象（包括机关单位及其工作人员）的名称（姓名）、地址（住所）；
（二）投诉请求和所根据的事实、理由；
（三）其他便于各级投诉机构查证处理的有关资料。
第十一条 多人投诉共同问题的，一般应当以书信、电传等形式提出；需要采用来访形式的，应当推选代表，人数不得超过5人。
第十二条 任何单位和个人不得以任何借口阻拦、压制投诉人的投诉和打击报复投诉人。
第四章 受 理
第十三条 各级投诉机构受理对行政机关工作人员有下列行为的投诉：
（一）市委、市政府《关于对损害投资软环境行为实行责任追究的暂行办法》、《北海市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》所规定的责任追究范围的行政行为；
（二）违反行政效能建设有关规定的其他行为；
（三）其他不满意的行政行为；
第十四条 行政效能投诉实行分级负责、归口办理。
（一）反映市直机关工作人员和各区、县机关工作人员行政效能问题的投诉，按分级负责的原则处理；
（二）凡属行政效能问题以外的投诉件，按归口办理原则，转交有关部门处理。
第十五条 上一级投诉机构可直接办理下一级投诉机构管理范围内重要和复杂的投诉事项。
第十六条 下列投诉形式和事项，各级投诉机构不予受理：
（一）投诉人已申请仲裁或提起诉讼，仲裁机构或人民法院已经受理的；
（二）不涉及行政效能问题的一般民事纠纷。
第十七条 投诉受理后，投诉人有权自愿申请撤回投诉。
第五章 办 理
第十八条 各级投诉机构受理投诉后，应在30天内将处理结果答复投诉人。如投诉事项复杂，30天内未能办结的，经上级投诉机构或主管部门批准，可延长30天。
第十九条 各级投诉机构工作人员办理投诉事项应当恪尽职守，认真做好投诉件的受理、登记、分类、自办、转办、批办、催办、督办、反馈、回复、综合、归档、立卷等工作，做到及时、恰当、正确处理。
（一）对来访或来电投诉要热情礼貌，查明投诉是否属受理范围，属受理范围的，要及时按管辖的有关规定自办或转办；不属受理范围的，要耐心说明劝导，引导其到有处理权的机构反映；
（二）对来函投诉的，要逐件拆阅、登记，并根据其反映的内容，按投诉件受理的有关规定办理。
第二十条 各级投诉机构工作人员应按照国家有关规定做好投诉事项的保密工作。
（一）严禁将投诉材料转给被投诉人或将投诉材料的内容透露给被投诉人。
（二）需要将投诉人的投诉材料转交被投诉单位落实、解决的，应摘要转出，原则上不得将投诉件原件照转；不得泄露投诉人的真实姓名、单位等情况；
（三）宣传报道时，非经投诉人同意，不得公开投诉人的姓名，工作单位等。
第二十一条 凡属下列情况之一者，均为重要投诉件：
（一）对县（处）级领导干部的投诉；
（二）人大代表、政协委员、外商、港澳台侨胞的投诉；
（三）反映影响社会安定团结、危及人民群众生命财产安全，性质严重、影响恶劣的投诉件；
（四）内容重要、特殊、疑难复杂，需要报市政府领导阅批的投诉件；
（五）市政府及上级领导批转的投诉件。
第二十二条 投诉件的转办：
（一）负责受理投诉的工作人员受理投诉后应提出转办意见，报请投诉机构分管投诉工作的领导签批；
（二）转办时，应明确办理期限，承办单位不能如期办结，要说明理由和办理情况，不得无故拖延，敷衍塞责；
（三）一般投诉件，用"×××转办函"转办，并加盖公章；需要紧急报告投诉件办理结果的，要在转办函中注明。属重要投诉件的，都要以书面方式报告调查处理结果；一般投诉件可简要反馈办理结果。
第二十三条 各级投诉机构对于已经转交给各地、各部门处理的投诉件，建立检查督办制度。对上级机关或领导转办、交办的投诉件，将处理结果答复投诉人的同时，要报告转办、交办的上级机关或领导。
第二十四条 市投诉机构发现各级、各部门对投诉事项的处理确有不当的，可以责成重新处理，必要时也可以直接处理。
第二十五条 各级、各部门对各级投诉机构交办、转办的投诉事项推诿或拒不办理的，各级投诉机构可视情况提请上级研究，给予承办单位及其领导、责任人员实行行政过错责任追究。
第二十六条 对被投诉的机关工作人员，经查属实的，按市委、市政府《关于对损害投资软环境行为实行责任追究的暂行办法》、《北海市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法》的规定，视责任轻重和大小，分别给予责任人书面检讨、通报批评、行政告诫等行政过错责任追究。
第六章 附 则
第二十七条 本办法由市监察局负责解释。
第二十八条 本办法自2005年4月1日起施行。
北海市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强机关管理，促进依法行政，提高机关效能，健全责任机制，保证机关及其工作人员正确、高效行使职权，树立廉洁、勤政、务实、高效的机关形象，根据《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》、《国家公务员暂行条例》等法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 行政机关工作人员不履行或不正确履行规定的职责，以致影响机关效能，贻误管理工作，损害管理服务对象合法权益，危害经济发展软环境等，构成违法违纪的，按有关规定追究其法律、纪律责任；尚未构成违法违纪的，依照本办法追究其行政过错责任。
第三条 本办法适用于全市各级国家行政机关和具有行政管理职能的单位（以下简称"行政机关"）及其工作人员。
第四条 实施行政过错责任追究，必须坚持实事求是，有错必究，惩处与责任相适应，教育与惩处相结合的原则。
第二章 行政过错责任追究的范围
第五条 行政机关工作人员在实施行政许可过程中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的行政过错责任：
（一）对符合法定条件的申请应予受理、许可而不予受理、许可的；
（二）对材料不齐全、不符合法定形式的申请未能一次性清楚告知必须补正的全部内容的；
（三）未在规定或者承诺时限内完成许可事项并送达决定、证件的；
（四）对涉及多个部门的许可，不及时主动沟通、协调，推诿或拖延不办，或者本部门许可事项完成后不移交或拖延移交其他部门的；
（五）不按规定公开许可结果的；
（六）不告知不予受理、许可的具体明确理由的；
（七）对已经公布取消的许可项目，继续实施许可的；
（八）许可项目及其条件、程序等未经公布实施许可的；
（九）无规定依据实施许可的；
（十）超越规定权限实施许可的；
（十一）擅自提高或变相提高许可条件实施许可的；
（十二）擅自增设或变相增设许可项目实施许可管理的；
（十三）不依照规定程序，或者擅自增设程序而实施许可的；
（十四）违反规定设立有偿咨询、培训、检测程序的；
（十五）违反规定收取押金、保证金和许可费用的；
（十六）违反规定委托或默许中介机构、下属单位或者其他组织代行许可权的；
（十七）违反规定要求申请人接受指定的服务机构、中介组织有偿服务的；
（十八）其他违反许可规定，贻误许可或者损害许可申请人合法权益的。
前款所称许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。包括批准、核准、审核、同意、登记、审批、认可、确认等。
第六条 行政机关工作人员在实施行政事业性收费管理过程中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的行政过错责任：
（一）无规定依据实施收费的；
（二）违反规定对已明令取消或降低标准的收费项目，仍按原定项目或标准收费的；
（三）擅自扩大收费范围、设立收费项目、提高收费标准或不按规定范围、时限实施收费的；
（四）通过中介组织向服务对象乱收费的；
（五）不出示收费依据、收费许可证和有效资格证件实施收费的；
（六）实施收费不开具财政、税务主管部门统一印制的专用票据以及不据实、不按要求的内容填写票据的；
（七）未按规定时限将所收款存入指定银行账户或缴入财政专户的；
（八）不按规定缴销收费票据的；
（九）截留或坐支钱款的；
（十）将无偿服务变为行政事业性收费项目实施收费的；
（十一）违反规定只收费不提供服务或只提供部分服务的；
（十二）违反规定审批收费项目和发放收费许可证的；
（十三）其他违反收费规定的。
第七条 行政机关工作人员在实施行政检查管理过程中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的行政过错责任：
（一）无规定依据擅自实施检查的；
（二）无具体对象、理由、事项、内容实施检查的；
（三）借调查研究之名实施检查的；
（四）不按规定的地点和方式在公路上实施检查的；
（五）不按规定程序、时限实施检查的；
（六）不按规定权限或超越权限实施检查的；
（七）对检查中发现涉嫌违纪违法行为不予制止，不及时报告、移交执纪执法机关的；
（八）无法律法规依据或无足够理由对被检查对象实施查封、滞留账册、查车查物的；
（九）在实施检查中有"吃、拿、卡、要"和其他损害被检查对象合法权益行为的；
（十）其他违反行政检查工作规定的。
第八条 行政机关工作人员在对违反行政管理秩序的行为实施行政处罚时，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的行政过错责任：
（一）不具备行政执法主体资格实施行政处罚的；
（二）不出示行政执法证件、处罚依据实施行政处罚的；
（三）无法定依据或在违法事实不清的情况下实施行政处罚的；
（四）擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的；
（五）违反规定程序进行处罚的；
（六）违反规定自行收缴罚款的；
（七）实施行政处罚不开具或不据实、不按规定的内容开具合法、规范的处罚决定书和单据的；
（八）扣押财物不当场开具或不如实开具单据的；
（九）违反"收支两条线"规定或未按规定将罚没款存入指定银行账户、缴入财政专户的；
（十）收取押金而又不按规定作出处理决定或退还当事人的；
（十一）对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚的；
（十二）符合听证条件，当事人要求举行听证，应予组织听证而不组织听证的；
（十三）未依法告知被处罚人法定救济权利、途径和期限的；
（十四）无法定依据或未按法定程序委托执法而实施行政处罚的；
（十五）无法定依据作罚款处理或以罚款方式代替其他行政处罚的；
（十六）对违纪违法人员以罚代纪代法，不及时将案情报告、移交执纪执法机关的；
（十七）对受委托者滥用处罚权的行为不及时制止、纠正的；
（十八）其他违反规定实施行政处罚的。
第九条 行政机关工作人员在履行行政复议职责时，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的行政过错责任：
（一）对符合条件的复议申请，无法定理由不予受理的；
（二）对不受理的复议申请，未能依法告知具体不受理理由的；
（三）不按照规定转送行政复议申请的；
（四）在法定期限内不做出复议决定的；
（五）其他违反行政复议法规的。
第十条 行政机关工作人员在相关的公务活动中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的行政过错责任：
（一）对符合法律、法规、规定的事项和各级党委、政府的决定拖延不办的；
（二）拒不服从组织的工作安排或无正当理由未能按要求完成交办任务的；
（三）不认真抓落实，搞形式走过场，造成不良影响和后果的；
（四）对应公开的事项不公开或不及时、真实、全面公开，搞无效公开，造成不良影响和后果的；
（五）对职责范围内的机关作风问题和机关效能问题失察失管的；
（六）对职责范围内的办事事项敷衍塞责、推诿扯皮的；
（七）工作效率低下，未能在规定的时限内办理有关事项或作出明确答复，造成不良影响和后果的；
（八）工作作风粗暴、服务态度生硬的；
（九）责任心不强，未能按时限完成岗位工作任务的；
（十）工作中弄虚作假、欺上瞒下，造成不良影响和后果的；
（十一）对不属本单位职权范围或不宜由本单位办理的事项，不说明、不请示、不移送，置之不理的；
（十二）对重大突发事件、灾情险情疫情、安全生产责任事故等重要情况不及时报告的；
（十三）机关工作人员在工作时间内擅自离岗，以及离岗不委托有关人员代行办理业务工作而贻误管理服务对象办事的；
（十四）不履行或不正确履行职责，延误管理服务对象办事或造成损失的；
（十五）对有关机关转办的投诉件以及职责范围内的行政投诉不受理、不认真调查，故意拖延、隐瞒、不处理、不整改的；
（十六）对涉及行政过错责任的问题不认真调查处理或在调查处理中隐瞒真相、弄虚作假的；
（十七）对来文、来电、来函，未按规定签收、登记、审核、提出拟办意见，无正当理由未按规定时限报送领导批示，造成不良影响和后果的；
（十八）办文办事过程中遇有涉及其他部门职权的事项，与有关部门协商不能取得一致，未报请上级领导或机关裁决，久拖不决，造成不良影响和后果的；
（十九）不按规定使用公章的；
（二十）违反国家保密法律法规和规章制度，未严格执行文件管理规定，导致文件、档案、资料损毁或丢失的；
（二十一）违反规定向企业、个体工商户、村（居）民自治组织以及其他管理服务对象摊派款物、索要赞助、强买强卖、强拉广告收费的；
（二十二）在公务活动中违反廉政规定接受管理服务对象礼品或宴请的；
（二十三）违反规定强制或变相强制管理服务对象订购书报刊物、音像制品的；
（二十四）违反规定强制或变相强制外资企业、民营企业、个体工商户参加社会团体和行业组织以及离岗培训、学术研讨、技术考核、评优评先、达标升级等的；
（二十五）违反规定干扰企业正常生产经营活动，或故意纵容、庇护不正当竞争的；
（二十六）违反规定向中介组织收取管理费用或摊派费用的；
（二十七）违反规定授意或强迫中介组织违规操作的；
（二十八）其它违反机关内部管理规定而贻误机关内部事务管理工作或造成经济上浪费、国家集体财产损失、政治上不良影响的。
第三章 行政过错责任追究
第十一条 行政过错责任追究方式分为：
（一）书面检讨；
（二）通报批评；
（三）行政告诫。
第十二条 实施行政过错责任追究，必须认真分清直接责任、主要领导责任和重要领导责任，区别不同情况，恰当处理。处理过程和结果应适当公开。对直接责任者，应给予行政告诫处理；对负主要领导责任者应给予通报批评，经通报批评后仍未改正的，应给予行政告诫处理；对负重要领导责任者，给予书面检讨处理，批评教育后仍未改正的，应依次给予通报批评、行政告诫处理。
第十三条 行政过错责任人有下列行为之一的，应当从重处理：
（一）干扰、阻碍、不配合对其行政过错责任问题进行调查的；
（二）对投诉人、检举人刁难、打击、报复的；
（三）同时违反行政过错责任追究规定两条（含两条）以上和一年内被行政过错责任追究两次（含两次）以上的。
第十四条 投诉件经调查核实属有意诬告陷害的，按有关规定追究诬告者责任。
第十五条 机关工作人员当年被行政告诫一次，取消本年度评优资格；被行政告诫两次的，不能评定为称职等次；被行政告诫三次的，依法给予行政处分，年度考核确定为不称职。
第四章 行政过错责任追究的机构和程序
第十六条 市、县（区）行政效能投诉工作机构（以下简称"投诉机构"）和市直机关单位为行政过错责任追究机构。
第十七条 行政过错责任追究机构的职责和工作程序：
（一）市投诉机构
1、对涉及副处级以上（含副处级）干部的行政过错责任问题，进行调查并提出意见，经批准后办理行政过错责任追究有关手续；
2、对涉及科级以下（含科级）干部的行政过错责任问题，责成有关部门或转县、区投诉机构调查处理，也可以直接调查并提出处理意见；
3、对涉及行政过错责任问题不调查处理的部门主要领导人提出行政告诫建议。
（二）市直机关单位
1、对科级以下（含科级）干部的行政过错责任追究，经本部门、单位研究决定后，办理行政过错责任追究的有关手续；
2、对市投诉机构要求调查处理的行政过错责任事项进行调查，并办理行政过错责任追究的有关手续，报市投诉机构备案；
（三）县、区投诉机构，参照前款规定执行。
第十八条 行政过错责任追究的程序：
（一）追究机关工作人员行政过错责任，必须做到事实清楚、证据确凿、手续完备。
1、对各种处理，各级投诉机构都必须记录存档；
2、必须将处理决定制作《行政过错责任追究通知书》，存入本单位文书档案，并送达被处理人；
3、被处理人要在处理决定书上签署意见，并在送达回执上签名（盖章）、注明收到日期；被处理人拒不签署意见的，经办人员应在处理决定书上予以注明；
4、处理决定书自送达之日起生效；
5、对责任人的处理决定，有明确投诉人、检举人的，应当告知投诉人、检举人；没有明确投诉人、检举人的，应当以适当的方式予以公开；
6、各级行政过错责任追究机构必须将各种行政过错责任追究处理结果，抄送同级组织、人事部门备案。
（二）宣布行政告诫决定时，投诉机构要填写《行政告诫谈话登记表》，并同单位主管领导与被行政告诫的对象谈话，指出存在问题和努力方向。行政告诫期限一般为一至三个月。
（三）机关工作人员不服行政过错责任追究处理决定的，可自收到处理决定文书之日起30日内，向执行行政过错责任追究的机构提出书面复审申请，受理机构应在收到书面复审申请之日起30日内，作出维持或撤销行政过错责任追究的决定，并给予书面答复。申辩期间，不停止原行政过错责任追究决定的执行。
第十九条 有下列情形之一的，各级行政过错责任追究机构应进行调查，以确定是否应当承担行政过错责任：
（一）公民、法人和其他组织有关行政过错责任问题的投诉、检举、控告的；
（二）在上级或同级人大、政府监督检查中被认定错误，要求予调查处理的；
（三）发布规范性文件和制定行政措施被上级机关或者主管机关依法撤销的；
（四）作出的具体行政行为，经行政诉讼，被人民法院判决撤销、部分撤销发回重新作出具体行政行为的；
（五）作出的具体行政行为，经行政复议，上级机关变更原处理决定，或撤销发回重新作出具体行政行为的；
（六）上级机关、上级领导要求调查处理的。
第二十条 决定进行调查的事项，应当在30个工作日内调查处理完毕。情况复杂的，经请示批准后可延长30日。
第五章 附 则
第二十一条 行政过错责任追究，涉及法律、法规、规章和党纪政纪另有规定的，服从其规定，不得以本办法规定的行政过错责任追究方式代替法律、法规和党纪政纪责任追究。
第二十二条 本办法由市监察局负责解释。
第二十三条 本办法自2005年4月1日起施行。
中国法理学需要八个方面的变革
周永坤
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。
1．从“规律学”走向“规则学”
走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于19世纪的西方,它的“前科学”形态是17－18世纪的自然法哲学。早在古希腊罗马时期,西方法学就是高度“实用”的,希腊的哲理法学倾向于立法学,法学之于立法者犹如园艺术之于园艺匠。而罗马的法学则是部门法学,主要是民法学和部门法学,它们与民事司法行为不可分离。希腊罗马的法学都缺乏作为法学的超越于部门法学的“一般法学”。17－18世纪的自然法学表现出向这一方向的努力,但是由于它浓厚的哲学和政治色彩,事实上被排斥于正统法学之外。到19世纪,在自然法学的基础上逐渐生发出四种理论倾向:康德、黑格尔的哲理倾向、边沁的立法学倾向、奥斯丁的规则学倾向和萨维尼等的寻求法律发展规律的倾向。奥斯丁将政治哲学色彩极浓的自然法、将罗马法(部门法学)、将英国式的法律技术逐出法理学,专事一般法律规范分析,实现法的一般理论向西方法学传统——规则学的回归,或在各部门法学之外发展出研究一般规则的专门学科,因而被公认为作为法的一般理论的法理学产生的标志。[1]当然,奥斯丁完全排斥价值分析是欠妥的,但是,它却告诉我们一个道理：法理学的价值分析应当有别于政治哲学——它应当建立在规范分析之上并为规范分析服务。
我国的法理学情况如何?我国的法理学源自苏联的“国家与法的理论”,姑且不说它的理论倾向,就其研究目的在于揭示国家和法的发展规律来说,它是哲学味浓于法学味的。苏联法理学的“规律学”倾向,与苏联法学彻底否定西方法学传统,否定资产阶级法学有关,也与苏联人赋予法理学的政治目标——找出法律发展的规律,资产阶级法必然灭亡,苏联法是最先进的法建立在一般规律之上——息息相关,其背后是在西方已受到冷落的科学泛化思潮。苏联法理学的规律学倾向在我国得以继承并极端化,法理学成为历史唯物主义的法律图解。改革开放以前的法理学演变为负面的意识形态——阶级斗争为纲学,它的目标与结论在于说明无产阶级文化大革命、阶级斗争为纲是社会发展规律的产物。改革开放以后,虽然阶级斗争为纲观念被放弃,但是政治哲学味道仍很浓。近年来价值分析和规范分析的内容被引进,这是很大的进步,但是价值分析和规范分析始终围绕政治哲学展开并为之服务,法理学的目的仍被限定的通过因果分析寻找“规律”这一哲学的。
要走出这一法理学的幼年阶段,应当实现从“规律学”向“规则学”的转换。规律学是建立在因果关系之上的,而规则学则是讨论如何建立人际合理关系的学问。当然，我们说法理学是“规则说”,并不是如凯尔森那样排斥正义。法理学是规则学指法理学是以研究人际规则为核心内容的,除此以外,它包含了某些“规律”的内容,但只指人际关系合理化的趋势,及其合理规则中共性的东西;它包括正义的内容,这个正义以主体际关系中的正义为核心,以区别于伦理学讨论的正义,同时它还包括法律的共同性的技术。
2．调整同意识形态的关系
新中国的“国家和法的理论”本身是意识形态的重要组成部分,这种传统源于维辛斯基法学理论——它本身是斯大林主义的一部分。维辛斯基的法定义本身就是在1938年第一次全苏联苏维埃法律和国家科学会议上以官方决议的形式宣布的,仅就这一点而言,它就不是科学的,而是独断的。就是在那次会议上维辛斯基说,“资产阶级实际上没有法律科学”,“奸细和叛徒集团很多年以来在法律科学中,几乎都居于垄断地位”,“在法律科学方面,还没有全部肃清可耻的托洛茨基一布哈林匪帮破坏活动的影响”。[2]可见这一理论形成的氛围与中国的文革有过之而无不及,是斯大林30年代大清洗的意识形态化,因而是负面意义的意识形态。苏联法理学的意识形态学科定位正好填补了我国全盘否定民国时期法理学造成的学术空间,并迅速左转。这在战争硝烟与巩固政权的高度情绪化氛围中具有某种必然性,这种完全意识形态化的“国家与法的理论”最终在阶级斗争为纲和法律虚无主义的意识形态下失去了立足之地,走向了自我毁灭的道路,这就是文革及其法学被完全取消。改革开放以来的法理学否定了完全意识形态化的苏联传统,有了相对独立的内容,例如法律文化、法的社会作用、法律推理、法律现代化、等等。但是意识形态化问题并未能很好解决。一方面阶级斗争为纲的理论在现行理论中仍有存留,同时又加入了新的意识形态内容。其典型表现就是:不断有人从意识形态角度对于不同观点予以文革式的批判,每当意识形态发生分歧时,都会波及法理学。它的许多内容,仍然是高度意识形态化而非法理学的。法理学的意识形态化是十分有害的,举其要者有:(1)它使法理学难以形成独立的学术品格,只能跟随意识形态之风摇摆;(2)它使法理学难以建构学术范式,它的基本概念和基本观念始终是意识形态的,而非法学的;(3)难以保证理论的连贯性,难免出现理论上的断层甚至自己打自己耳光的现象。例如前期学苏联,60年代批苏联修正主义;前30年阶级斗争为纲,80年代批判之;以前大讲社会主义法维护计划经济,90年代又批判之,等等。应当指出,这种受制于外部意识形态的反复无常并非学术的积累和进步,而是有损学术传统的形成与学术进步的。(4)法律问题的政治泛化,无法形成独特的法学视角。这一方面使法理学等同于政治宣传,另一方面使法律问题复杂化,不利法律问题的解决,例如,将法治问题与党的领导对立起来,将人权与资产阶级等而视之,将分权与资本主义拴在一起,等等。(5)有损法理学的学术权威。意识形态化的法理学缺乏独立的品格,缺少符合逻辑的一贯的相对恒定的理论,它本身缺乏对人的终极关怀,同时对具有独立品格的和有社会责任感的理论采取排斥态度,因此无法确立理论的权威。它无法,也不配成为立法的指引与司法的第二位法源。当然,法理学,特别是其中的价值评价部分要完全与意识形态分离是不现实的,但是,这不能成为法理学意识形态化的理由。防止法理学意识形态化要注意两点。一是结果不能是先验的,应当从人类经验和理性中来,是研究的产物,例如不能先依据外在权威确立结果,再去证明其正确性。二是研究方法的价值中立。这一问题上马克斯·韦伯的观点应当引起足够的重视。韦伯并不反对把“主观的”评价作为科学研究对象,但是研究人员和老师“应当无条件的将经验事实的确定(包括他调查的经验个体的价值定向.行为)同他自己的实际评价是否满意(在这些事实中包含作为研究客体的经验个体所作出的评价)区别开来”,这两件事在逻辑上是完全不同的。[3]我国法学意识形态化的严重后果之一就是将自己的价值判断当作社会上唯一的价值判断,并为了“证明”其唯一正确性,不惜对经验事实作实用主义的裁剪,这是严重违反科学研究的规范与科研伦理要求的。
3．从“解释性、证成性”法理学到“解释性、评价性”法理学
时下的法理学对现行法律及其政治权威主要是解释性的和证成性的,这是有违法理学性质的。法理学既然是“规则学”,那么,它应该在解释的同时对研究客体作出评价,以规范法律的变化、运作及政治权威的行为。缺乏对现实政治权威评价的法理学,其实质是研究主体与客体的合一。任何科学理论的前提是研究主体与客体的分离,否则所谓成果就是纯主观的要求与欲望,缺乏科学所要求的起码的客观性。如果我们的法理学具有这种评价能力,则我国的法律和国家本不至于走如此大的弯路,付出如此昂贵的学费。如果在反右中不经法定程序剥夺公民权利的行为受到法理学的评价,如果公社化运动无偿剥夺公民财产的行为受到法理学的评价,如果“5·16”通知受到法理学的评价,如果四人帮镇压丙辰清明的行为受到法理学的评价,则政治权威本可以冷静得多,法治国家也许早已建成了。
4．从中国的国家法理学到一般法理学
这涉及法理学的研究对象问题。法理学的研究对象为“一般法”,在理论上法理学界并不存在分歧,但在实际操作上却存在极大的片面性,使法理学成为“中国国家法的法理学”这里有两个问题需要解决。一是分析对象仅限于国家法。二是研究对象几乎仅限于中国的法。从历时性观点来看,法律经过了部落法、国家法两个阶段,现在正由国家法向世界法阶段过渡,国家法只是法律发展的一个特殊阶段;从共时性观点来看,国家法与社会法长期是共存的,特别是在现今世界上。当今世界上不但有国内社会层面上的社会法,而且有国际社会层面上的社会法,例如我们即将加入的世贸组织法律制度。同时,现今法律除了社会法、国家法以外还有超国家法律的存在。任一国家法理学学者的分析对象都着重于分析本国法,这本无可非议,但是只从本国法归纳出来的法的一般理论的片面性是显然的,因为任何人(包括人的群体)的经验都具有殊性。在逻辑上,从单一特殊对象无法抽象出普遍性结论是不言而喻的。我们应当分清两个问题:法的一般原理、原则和本国法律制度的描述,前者应当尽量关注外国的法律和国家法以外的法律,尽可能避免片面性。同时应当注意控制法理学中本国法律制度描述的成分,否则,法理学就名实不符,成为“中国法律制度学”了。
5．从封闭的法理学到开放的法理学
我国的法理学本是开放产物,正是清末闭关锁国传统被打破才有了中国的法理学。民国时期的法理学也不重“中外有别”。20世纪下半叶这一传统被放弃。新中国法理学是从割断与发达国家的学术承继与交流开始的,但初期并未完全封闭:转向苏联开放。与其说是开放,不如说是照搬一种学术,骨子里是封闭的。1960年代中苏关系破裂以后便彻底关上了大门,直到80年代中期中苏关系正常化。其间只有少量的苏联和西方著作引进,西方著作当然只能供批判用,有些甚至只能“内部出版”,这大概是国人独创的制度。笔者所见边沁的“功用主义》、狄骥的《宪法论》、马里旦的《人和国家》均属此类。80年代以后有了明显进步,大量的西方法理著作被引进。但是作为学科的开放这还是很不够的。在当今全球化的世界上,法理学作为研究一般法的法学分支学科,其开放性不但表现在研究、出版他国同行的著作,主要应当表现在正常的学术交流、学术上的互相学习、批判与吸收。但时下的法理学国际交流极少,与西方同行的共同话语太少,作为10多亿人的大国,译介的西方法理著作远远不够,高质量的,能与西方同行交流的学术成果就更是寥若辰星了。最可堪忧的是 “自己人”和“外人”的两分法这种情绪化的、非学术的态度,看来自尊实则自卑的“防卫”心态妨碍了对西方法理学的学习和借鉴。人们忘记了这个基本的事实:马克思主义是西方的,如果我们的前辈在上世纪之交采取与我们同样的态度,则完全不存在今天中国的法理学。在多元交融的今天,文化的地方性早已是相对的了,我们常说:“中国特色的马克思主义法理学”,这个法理学的基本精神早已是西方的——马克思、恩格斯的(如果我们正确理解了、发展了马克思主义的话);但这同时又是中国的——经过中国人学习和理解的。有人肯定会用阶级分析的方法来反对学习、消化吸纳西方的法理学。笔者以为,难道真如某些以邻为壑的国粹主义者所声称的西方没落了?高度发达的西方工业社会在社会科学方面突然落后于仍处于农业社会的东方,而这一切都归结于两颗科学巨星的陨落！这是很幼稚的,是文化排外的籍口。马克思、恩格斯的思想是早期工业文明的产物,如果说19世纪的西方值得学习,20世纪、21世纪的西方反而不值得学习,这岂不显得有点滑稽可笑?邓小平早在1979年就说,我们已经承认自然科学比外国落后了,现在也应该承认社会科学的研究工作比外国落后了。[4]只要承认“法理学”是科学,就必须向西方学习。敢于学习是强者的表现,是自强的必要条件,学习他人是人类获得知识的捷径。如果我国的法律早已西方化,法学学者都有个学习西方法律、法理的问题,那么,作为“一般理论”的法理学,就是首当其冲的。
开放除了上述空间维度以外,还有一个时间维度:向未来开放。法理学要能够说明、评价新的法律实践与思想,将新的实践与思想纳入法理学体系,并且如有必要,借以修改原有的概念体系及其理论。未来法理学碰到的最大问题是全球化及其带来的全球法律问题以及法律从内容到形式的变化,法理学必须向这个大未来开放。
可开放性的第三个维度是事实维度——向事实开放。时间维度的开放当然包括了事实,这里的事实维度专指已然的事实:由于主客观原因而遗漏的已然的事实。对中国法理学来说,特别重要的是关注法人类学研究揭示的部落法事实、国际法学描述的国际法规则、超国家法规则、等等。
6．从主客体思维到主体际思维
中国的法理学可以称为主客体思维的法理学:它的基本方法是将人分为法律实践主体的人和法律实践客体的人两部分,其基本假设是法律是法律实践主体的人统治客体的人的工具,并以此为逻辑起点构筑整个法律理论体系:法的起源是阶级统治的产物,法的本体是阶级意志,法的作用是阶级斗争、阶级统治甚至阶级镇压的工具,法的发展是阶级斗争的结果,最后法律消亡于无阶级的社会。这个理论的谬误是十分明显的。且不说国家产生以前早有法律,即使在阶级产生以后的国家法时代,法律也主要不是解决阶级关系的工具,法律是调整人际——主要是个体际关系的产物,作为法律关系主体的人的组合体只有各种法律拟制的人:法人或某些非法人的人的组合体。法律实践领域的人格分离现象是法律的败坏。退一步讲,即使主客体思维对于描述压迫型的法是有用的,对于法治社会是构建应然的法律体系,它无论如何是不适用的。随着经济、政治、生态、文化、法律全球化运动的展开,主客体思维的非科学性及其弊端日渐明显。在市场经济、法治社会里,主体际思维应当替代主客体思维而成为法理学的思维工具。[5]
7.从法学方法论到法律方法论
这里的法学方法论指法学研究的一般方法问题,在法理学教科书里一般分为一般方法原则和具体方法问题,通常讲些唯物辩证法、历史考察方法、社会调查方法、分析方法、等等。这些实在不是法学的特殊研究方法,它适用于一切社会科学、哲学的研究。这些方法主要是对法律整体的认识方法,而不是“法律方法”,最多对法律方法存在指导意义或“方法论”意义,或仅对法学中的认识论成分有意义,或对建构合理规则体系的“经验”有意义。高扬这些方法本身与我们将法学定位为“规律学”有关。法学作为以“规则学”为主体的学问体系最终落脚点在于应然规则体系的预设,或是一种“事后的合理化”——对社会规范的理性建构,在于法律运作体系的组建以及法律运作的技术,这才是“法律方法”的核心。换句话说,法律方法的核心不是“认识的”,而是陈述的方法或规定的方法,套一句康德的话来说就是“实践理性”的方法。具体来说,就包括规则预设与合理化的方法、法律解释方法、法律漏洞之弥补的方法、法律推理方法、法律利益分析方法、法律适用的逻辑模式等等。[6]当然,对法律整体的认识方法也可涉及。不过,无论如何,“法律方法”应成为法理学的重要内容。
8．从一元法学到多元法学
学术是一个不断进化的过程,它应当永远是一个开放的体系。也如商品生产一样,它是多元竞争、相互诘难、优胜劣汰的过程。因此它存在的前提之一就是多元思想的共存。在学术上统一口径必然扼杀学术本身。文革中法理学遭受灭顶之灾的教训应当永远记取。我党历来提倡“百花齐放,百家争鸣”就是这个意思。可惜始终难以落实。改革开放以来这方面有了长足进步。法学,特别是法理学是建构应然规则体系的学问,它在两个层次上涉及价值评价。一是“何种行为是正当的”——对人的行为的评价,二是“何种规则是正当的”——对规则的评价。价值评价本身是在各种不同的评价中展开的,各种评价都应当接受同行的、社会的评价。否则就没有价值评价而只有独断。诚如劳伦斯所言,“理论建构、批评以及防卫是法学的主要工作”。[7]进入90年代中叶以来,各种不同思想的争鸣常见于报刊杂志,已有学者开始注意中国法理学的流派问题,这表明维辛斯基法理思想一花独放的局面正在结束。但是离“多元并存”还有较大距离。例如,许多批评带有明显的文革色彩——文革式的批评是反学术的,它不可能发展学术;有些批评带有过多的感情色彩而缺少理性思辨和“据实说来”的科学态度。而且总体上相互批评不足。最典型的是各类表扬稿式的“书评”,更不用说有些纯属人为“炒作”以及自己和自己商榷的滑稽戏。起码多元并存没有被作为学术发展的理想状态来接受。现在,法理学发展的社会环境是50年来最好的时期之一,倒是少数法理学、宪法学圈内人士缺乏学者必要的宽容精神,不珍惜大好时光,不爱惜自己的人格,打棍子、扣帽子的文章常见于某些刊物,着实令人扼腕。争鸣是学术进步的条件,但争鸣是“学术的”而不是不允许别人生存。在这里,启蒙大师的风范永远是我辈的榜样:当年伏尔泰对卢梭的“科学、艺术加剧人的不平等”的观念提出了尖刻的批评,但是后来当政府因言论驱逐卢梭的时候,伏尔泰却盛情地邀请卢梭到他的庄园避难,他说:“我不同意你说的每一句话,但是我将誓死捍卫你说话的权利。”上述政治批评家的目的就在于把别人的嘴封起来,独断话语权。它的最终结果只能是消灭学术。这可能是那些批评家们始料未及的。
