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摘要：优先购买权制度具有其独特的价值功能，已经被世界各国所普遍得认同和遵循，我国目前对于优先购买权制度的立法尚未系统化，只是在《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《公司法》、《合伙企业法》等若干民事单行法中零散得做了简单的规定，在理论层面并不确定性也不完善性，导致在司法实践中难以具体操作，本文将主要基于共有人优先权制度中的按份共有人的优先购买权制度对其价值取向、性质、以及具体适用中存在的若干问题加以阐述自己的一点看法。
关键词：共有；优先购买权；不动产；承租人

一、 我国按份共有人优先购买权制度的立法概况
共有人优先购买权，指共有人有偿转让其共有份额时，或者原共有人转让已经分割的共有部分时，其他共有人或者原共有人所享有的在同等条件下优先于其他人购买转让份额的权利。常说的共有人优先权指的是按份共有人的优先购买权。仅适用于按份共有人向共有人之外的人转让其份额(应有部分)的场合,但不适用于建筑物区分所有权制度中的共有领域[1]。《物权法》第101条规定：“按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。”可见， 1987年的《民法通则》与07年的《物权法》对于按份共有人优先购买权的规定基本是一致的，没有任何实质性变化，依然十分简略，例如对优先购买权行使的合理期限、同等条件的界定以及共有人内部优先权的冲突等问题都没有做出明确规定。
二、 按份共有人优先购买权的性质
以王泽鉴为代表的大多数学者认为，当优先购买权人满足了共有人出卖自己份额，具有“同等条件”，且没有合同约定时，优先购买权人在附加上述条件情形下可以完全排除出卖人与第三人签订合同的可能，因此认为其为一种附条件的形成权。还有以王利明为代表的少数学者坚持，按份共有优先购买权不是形成权，因为该权利只是在某一共有人要出卖其份额时其他共有人较之有关系以外的第三人有优先购买的权利，而不是直接使法律关系发生变动，直接与出卖人形成买卖关系[2]。
笔者认为，我国的按份共有人优先购买权应该是一种请求权，传统意义上的形成权只需一方意思表示即可达到法律关系变动的目的。而按份共有优先权人只有在其他共有人出卖自己的份额，并在同等条件下才享有优先购买权，其不一定导致买卖合同的形成，必须经由出卖人同意方可实现权利，法院即使支持原告胜诉，无法予以强制执行，出卖一方的共有人完全可以放弃出卖意向，导致优先权人的权利成为永远的期待性权利。因而从解释论的角度来看，目前的司法实践是无法直接形成立法论意义上优先权的法律结果的，综上，笔者认为所谓形成权意义上的按份共有人优先权只是一种立法意义上学者提倡的应然的优先权，而司法实践中的既存的实际上是一种请求权。
三、按份共有人优先购买权的实现
(一)如何确定行使时间
关于按份共有人优先购买权的行使期间法律没有明确规定，以德国为代表的大陆法系的传统民法理论认为：出卖人在于第三人签订交易合同之后，应当将此合同的交易条件告知于有资格优先购买的共有人，按照这个理论，出卖人优先购买权的行使是以交易合同签订为前提的，只有在优先购买权人没有行使优先购买权的情形下，交易合同才能生效。
笔者认为，优先购买权是同等条件下成立合同并优先实现合同债权的权利，出卖人与第三人买卖合同不成立，没有确定的合同条款，则不存在同等条件，优先购买权便没有成立基础。所以优先购买权只在出卖人与第三人成立买卖合同时才产生，只有自此时起权利人才能行使权利。因此有必要对于按份共有人优先购买权的行使规定一定的行使期间，国外立法例往往是规定一定的除斥期间（大多为两到三个月），在此期间内优先购买权不行使即告消灭，对此我国在后续司法实践中也应当规定一定的行使期限。
（二）如何解释同等条件
笔者认为，同等条件不一定就是完全相同条件。即便优先购买人在同等条件下愿意购买，也必须要与出卖人就合同的内容进一步的具体协商。这种观点也是学界共识，即相对等同说。
首先，同等条件最主要的是价格条件，优先购买权人愿意支付的价格与其他购买人开出的价格相同；其次，适当考虑其他条件。包括数量、支付方式、交易时间等合同主要条款的要求。如时间条件，出卖人对其他购买人的要求是即时付款，优先购买权人不得用一定期限内分期付款要求行使优先购买权。《德国民法典》第509条规定，“如果出卖人不准许第三人延期付款，则先买权人除非为出卖人提供了充分而适当的担保，否则不得请求延期付款。”又如，支付方式。出卖人要求其他购买人用现金付款，优先购买权人不得用转让的汇票来付款。等等。可见，其他条件不应当对出卖人有明显的不利因素，其他交易条件只要没有从根本上影响到出卖人的利益，出卖人就不能以此作非同等条件而对抗优先购买权人[3]。当然，在诉讼中，法官根据案情，有自由裁量的余地。
四、按份共有人优先购买权的冲突问题
根据物权法101 条的规定，共有人优先购买权行使的对象是其他按份共有人欲出让的共有财产的财产份额，因此只有在共有人出让其共有财产份额时，才存在所谓的优先购买权的问题，这是按份共有人优先购买权和其他优先购买权的主要区别。按照这一见解，如果共有人不出卖财产份额而只是出卖共有财产，应根据《物权法》第97条的规定，按照共有人约定的规则进行处分，如果没有约定，需经占份额三分之二以上的按份共有人同意之后方可出卖。无论如何，在只出卖共有财产的情况下，不存在按份共有人的优先购买权。其主要原因在于共有财产的出让在法律性质上不同于财产份额的出让，出让共有财产后，按份共有人可以就出让所得的金钱或财产，按各自份额进行分割或共有，并不会影响到按份共有人的利益。
另外，最高人民法院第92条规定:“共同共有财产分割后,一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用 ,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。上述92条的规定不同于《物权法》第101条规定的共有人的优先购买权,而是某个或某些原共同共有人，即现在的各个单独所有权人于共同共有关系消灭后,对其他原共有人分得的“属于一个整体或者配套使用 ”的原共同共有物的优先购买权。
（一）共有份额转让时，其他按份共有人之间的优先权效力问题
在按份共有人转让其份额时,两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权，此时优先购买权如何处置？以王利明先生为代表的部分学者认为，这种情况下，可以由转让一方的共有人单方自由选择受转让人。但是这种处置方式，很难做到公平公正，没有合理的可操作性，争议较大。国外立法例和司法实践中很少有上述类似规定，大部分国家的司法实践是在尊重当事人意思自治的基础上，按照共有人份额比例为基础来分配优先购买权的[4]。《法国民法典》第815条14副条规定：如果有多个按份共有人行使优先购买权，视他们在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟出卖的财产，有相反约定的除外。实际上我国现行法已经有了类似的规定，比如我国公司法第72条第3款后段关于“两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例；协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权”的规定处理,即该数个共有人按各自在共有物中所占的比例取得转让的份额应有部分。这样,可维持各个共有人对共有物的比例关系不变,此种规定在形式上较为公平。在物权法后续法规制定中不妨予以借鉴。
（二）共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的竞合问题
我国《合同法》第230条和《民通意见》第118条对于承租人的优先购买权做出了相关规定。部分学者认为，承租人优先权的设立是多此一举，完全没有必要，认为“买卖不破租赁”已经足以保护承租人权益[5]。其实不然，承租人优先权的设立主旨是为稳定一种以债权为纽带所形成的有期限的物的利用关系，以达到保护承租人稳定利用租赁物的目的，其主要是用于对抗租赁关系之外的第三人的介入。而共有人优先权的设立主旨则是为了简化和稳定共有关系，防止外部介入导致共有关系复杂化，维护财产秩序，提高资源利用率，二者在设立主旨上其实是没有冲突的。也有学者认为，按份共有人的优先权跟承租人优先购买权是不可能产生冲突的，理由主要是因为按份共有人优先权的客体是份额，而承租人优先购买权的客体是标的物整体，二者在法律性质上是不同的，共有人优先权是一种基于物权上的共有关系产生的，而承租人优先权的权利基础仅仅是一纸债权合同，因此，综合考量起来应该倾向于共有人的优先购买权。
笔者认为，上述两种观点是一刀切，把问题绝对化的表现。对于共有人优先权和承租人优先权的关系，应该辩证得区分看待：
1.按份共有人优先购买权单独存在
共有人只是转让自己的部分份额，而不是共有物的整体转让，此时承租人没有优先购买权，因为根据《合同法》230条和《民通意见》118条的规定，承租人只能对共有物整体享有优先权，而且在部分份额的转让过程中并不会对承租人利益造成损害，因此没有必要赋予承租人额外的优先购买权的必要。
2.按份共有人优先购买权和承租人优先购买权同时存在
在共有物整体作价补偿分割，转归于其中某一共有人的情况下，实质上导致了共有物的整体转让，此时既符合了按份共有人优先购买权的产生要件，又满足了承租人优先购买权的要件，必然导致了两种法定优先权的竞合。
笔者认为，在此条件下，应该倾向于保护共有人优先购买权的利益，首先，即使共有物整体转移于共有人，并不会导致承租人既得利益的受损，承租人依然可以继续租赁使用，即“买卖不破租赁”规则；而如果倾向于保护承租人一方，则会导致共有人一方所有权的丧失，直接涉及到共有人的切身利益。不利于维护简单稳定的共有关系，违背了基本设立主旨。

国家旅游局 商务部


中华人民共和国国家旅游局
中华人民共和国商务部

第19号令

　　《设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定》已经2003年5月19日中华人民共和国国家旅游局局长办公会和2003年6月10日中华人民共和国商务部第二次部务会议审议通过，现予以公布。

国家旅游局局长　何光暐
商 务 部 部 长　吕福源
二ＯＯ三年六月十二日

设立外商控股、外商独资旅行社暂行规定

　　第一条　为适应中国加入世界贸易组织的新形势，进一步扩大旅游业对外开放，促进旅行社业发展，根据中国外商投资企业的相关法律、《旅行社管理条例》及有关规定，制定本《规定》。

　　第二条　在中国有关入世承诺规定期限之前的过渡期内，在中华人民共和国境内设立外商控股或外商独资的旅行社，适用本《规定》。

　　第三条　设立外商控股旅行社的境外投资方，应符合下列条件：

　　(一)是旅行社或者是主要从事旅游经营业务的企业；

　　(二)年旅游经营总额4000万美元以上；

　　(三)是本国(地区)旅游行业协会的会员；

　　(四)具有良好的国际信誉和先进的旅行社管理经验；

　　(五)遵守中国法律及中国旅游业的有关法规。

　　第四条　设立外商独资旅行社的境外投资方，除应符合第三条第(一)、(三)、(四)、(五)款规定的条件外，第(二)款规定的年旅游经营总额应在5亿美元以上。

　　第五条　外商控股旅行社的中国投资者应当符合《旅行社管理条例》第二十九条规定的条件。

　　第六条　设立的外商控股或外商独资旅行社应符合下列条件：

　　(一)符合旅游业发展规划；

　　(二)符合旅游市场需要；

　　(三)投资者符合上述第三条、第四条、第五条规定的条件；

　　(四)注册资本不少于400万元人民币。

　　第七条　符合条件的境外投资方可在经国务院批准的国家旅游度假区及北京、上海、广州、深圳、西安5个城市设立控股或独资旅行社。

　　第八条　每个境外投资方申请设立外商控股或外商独资旅行社，一般只批准成立一家。

　　第九条　申请设立外商控股或外商独资旅行社，参照《旅行社管理条例》规定的外商投资旅行社的审批程序办理。

　　第十条　外商控股或独资旅行社不得经营或变相经营中国公民出国旅游业务以及中国其他地区的人赴香港、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务。

　　第十一条本　《规定》由国家旅游局和商务部负责解释。

　　第十二条本《规定》自公布之日起30日后施行。