上海市公证条例（修正）
上海市人大常委会
上海市公证条例（修正）
上海市人民代表大会常务委员会
（1995年12月29日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1997年10月17日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈上海市公证条例〉的决定》修正）
第一章 总 则
第一条 为了规范公证行为，发挥公证的证明、服务、沟通、监督作用，预防和减少纠纷，维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益，根据国家有关法律、法规的规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例所称的公证，是指公证机构依法证明当事人的法律行为和有法律意义的事件、文书的真实性、合法性的行为。
第三条 本条例适用于本市行政区域内的公证活动及其管理。
第四条 公证机构依法出具的公证书，具有法律上证明力，应当作为司法机关、仲裁机构、行政管理部门认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证书的，由原公证机构、主管的司法行政部门撤销，或者由人民法院依法确定其效力。
第五条 公证机构办理公证事务必须遵守下列原则：
（一）根据事实，依照法律；
（二）依法独立公证，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；
（三）保守国家机密和当事人的秘密。
第六条 市司法行政部门主管本市的公证工作。
区、县司法行政部门主管本辖区的公证工作。
第七条 市公证员协会是依法维护公证员合法权益，开展公证业务培训和交流，对公证员进行职业道德、执业纪律教育和监督的自律性社会团体法人，受市司法行政部门的指导、监督。
第二章 公证机构
第八条 公证机构是国家设立的统一行使公证权的专门证明机构。
公证机构由公证员和其他工作人员组成。
公证机构之间无隶属关系。
第九条 公证机构由区、县司法行政部门组建，经市司法行政部门批准后设立；必要时，市司法行政部门可以组建设立。
公证机构的变更、终止，需经市司法行政部门批准。
公证机构的组建条件，由市司法行政部门另行规定。
第十条 经主管的司法行政部门同意，公证机构可以按有关规定决定内部机构设置、人员聘用和分配办法。
公证机构应当建立办证接待、质量检查、过错赔偿、档案管理等业务管理制度。
公证机构实行独立核算。
第十一条 公证机构办理公证事务，应当按照国家和本市有关部门规定的收费标准收费。
第三章 公证员
第十二条 公证员是在公证机构专门从事公证事务，并依法获得公证员执业证的法律专业人员。
第十三条 凡需获得公证员执业证的，必须通过国务院司法行政部门组织的统一考试或者考核。
第十四条 具备下列条件的，可以申请参加考试：
（一）户籍地在本市的中国公民；
（二）年满二十三周岁；
（三）拥护《中华人民共和国宪法》；
（四）品行端正，身体健康；
（五）具有高等院校法律专科以上学历，或者具有高等院校其他专业本科以上学历并经一年以上法律专业培训。
第十五条 具备本条例第十四条第（一）、（二）、（三）、（四）项条件，并同时具备下列条件之一的，可以申请参加考核：
（一）曾任审判员、检察员、律师；
（二）具有法学高级专业技术职称；
（三）具有其他高级专业技术职称并经一年以上法律专业培训。
第十六条 经考试、考核合格，并被公证机构录用，要求获得公证员执业证的，应当经所在的公证机构同意，向主管的司法行政部门提出申请。
区、县司法行政部门应当自收到申请书之日起十五日内提出审核意见，并报市司法行政部门审批。
市司法行政部门应当自收到申请书或者审核意见之日起三十日内作出审批决定。批准的，授予统一的公证员执业证；不批准的，应当书面通知申请人，并告知原审核部门。
第十七条 具有下列情形之一的，不得授予公证员执业证：
（一）曾被刑事处罚的；
（二）曾被开除公职的；
（三）曾被吊销公证员执业证的；
（四）有其他不得授予公证员执业证情形的。
已获得公证员执业证，发现有前款规定情形之一的，市司法行政部门应当吊销其公证员执业证。
第十八条 公证员每年必须办理执业注册。执业注册由公证员经所在的公证机构向主管的司法行政部门申报，由市司法行政部门批准并办理注册手续。
公证员未经注册不得继续执业。
第十九条 具有下列情形之一的，由市司法行政部门收回公证员执业证：
（一）丧失民事行为能力的；
（二）辞职或者调离公证机构的；
（三）有其他应当收回公证员执业证情形的。
第二十条 公证员执业时必须诚实信用、尊重事实、忠于法律、秉公办证。禁止下列行为：
（一）无正当理由推诿或者拒绝公证；
（二）向当事人作虚假承诺；
（三）出具违背事实，违反法律的公证书；
（四）收受、索取金钱、实物或者谋取其他不正当利益；
（五）私自接待当事人或者其代理人；
（六）贬损、诋毁其他公证机构、公证员的声誉；
（七）兼任与公证员职责相违背的其他职务；
（八）其他违法违纪的行为。
第二十一条 公证员依法履行职责，应当享有执业权利和必要的工作条件。
公证员持有效证件，有权向有关单位和个人调查取证。
公证员的执业权利非因法定事由，非经法定程序，不得被剥夺。
第四章 公证管辖
第二十二条 当事人住所地或者法律事实发生地在本市的公证事务，由本市的公证机构管辖。
涉外公证事务，必须由开办涉外公证业务的公证机构管辖。
第二十三条 涉及当事人人身关系的民事公证事务，由设在当事人住所地或者法律事实发生地区、县范围内的公证机构管辖。
第二十四条 收养公证，由设在收养人住所地区、县范围内的公证机构管辖。
涉及台湾地区居民的收养公证，由设在被收养人住所地区、县范围内的公证机构管辖。
涉及香港、澳门居民或者华侨的收养公证，由设在被收养人住所地范围内指定的公证机构管辖。
外国人收养公证，由指定的开办涉外公证业务的公证机构管辖。
第二十五条 同一公证事项，应当由同一公证机构管辖。
两个以上当事人办理同一公证事项的，当事人应当协商向一个公证机构申请。
两个以上公证机构对同一公证事项均享有管辖权的，由当事人选择其中一个公证机构管辖。
当事人向两个以上有管辖权的公证机构申请公证的，由最先受理的公证机构管辖。
第二十六条 当事人申请的公证事项，有管辖权的公证机构因特殊原因不能办理的，由市司法行政部门指定管辖。
公证机构之间因管辖发生争议的，应当协商解决；协商不成的，由市司法行政部门指定管辖。
特殊的公证事项，可以由市司法行政部门指定管辖。
第五章 公证业务
第二十七条 公证机构可以证明下列法律行为：
（一）合同（协议）的设立、变更或者终止；
（二）委托、赠与及遗嘱的设立、变更或者撤销；
（三）财产分割、转让或者放弃财产权、继承权的声明；
（四）有价证券的发行、上市，票据的拒绝付款、承兑，与股票权益有关的委托；
（五）拍卖、招标、投标、开奖、评奖；
（六）债务的担保；
（七）债权的追索或者债务的承认；
（八）夫妻财产的约定（协议）；
（九）收养关系的成立、解除，亲子认领；
（十）其他法律行为的设立、变更或者终止。
第二十八条 公证机构可以证明下列有法律意义的事件或者文书：
（一）继承权的享有，商标权、专利权、著作权等民事权利的享有、转上和使用许可；
（二）出生、生存、死亡、学历、经历、亲属、居住、婚姻、刑事处分等状况；
（三）法人或者其他组织的资格、章程、资信状况和财产的清点、评估和清算，股份有限公司的创立大会及股东大会决议；
（四）不可抗力事件；
（五）保险财产的估价或者保险损失的确定；
（六）匿名作品的作者身份；
（七）合同（协议）或者其他文书上的签名、印鉴、作成日期；
（八）文件的副本、节本、译本、复印本与原本相符；
（九）其他有法律意义的事件、文书。
第二十九条 下列法律行为和文书，应当办理公证：
（一）土地使用权的转让、抵押；
（二）重点建设项目和大型建设项目的招标、投标；
（三）国有企业的租赁、产权出售及拍卖；
（四）房屋的赠与、抵押，外销商品房的买卖，非居住用私房的租赁合同；
（五）股票和其他记名有价证券的赠与、继承和灭失；
（六）其他法律、法规规定应当公证的事项。
公证机构对应当公证的事项，必须根据该公证事项的特殊期限要求，依法简便、及时地办理。
第三十条 符合下列条件的债权文书，公证机构可应当事人的申请，依法赋予其强制执行效力：
（一）以给付货币、物品、有价证券为内容的；
（二）当事人双方债权、债务关系明确，对债权文书规定的给付内容无疑义的；
（三）债务人明示不履行义务时自愿接受强制执行的。对赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定，向有管辖权的人民法院申请强制执行，受申请的人民法院应当执行。
赋予强制执行效力的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
第三十一条 公证机构可以办理符合下列情况之一的货币、贵重物品、担保物（金）或者替代物、有价证券的提存公证：
（一）债权人无理由拒绝或者延迟受领，使债务人无法按时给付的；
（二）债权人地址不明或者失踪，债权人死亡而继承人不清，债权人无行为能力而其法定代理人不清，致使债务人无法交付或者履行义务的；
（三）债权人与债务人约定以提存方式履行的。
办理提存公证后，应当被视为已交付或者已履行义务。
公证机构应当于出具提存公证书之日起七日内，通知或者通告债权人领取提存物。超过二十年未领取的提存物，由公证机构上缴国库。
第三十二条 公证机构可以为当事人办理证据保全。
第三十三条 公证机构可以办理与公证相关的以下法律事务：
（一）清点、保管遗产，保管遗嘱或者其他文书；
（二）执行遗嘱；
（三）代写法律文书；
（四）法律咨询；
（五）根据当事人的申请，监督公证事项的履行或者调解在履行过程中发生的纠纷；
（六）其他法律事务。
第六章 公证程序
第三十四条 需要办理公证的，可以向公证机构直接申请或者委托他人代理申请。
遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、亲子认领、收养、解除收养、委托、声明、生存、签名印鉴和其他与当事人人身有密切关系的事项，不得委托他人代理。
香港、澳门地区的当事人委托代理人申请办理涉及财产转让或者重大公证事项的，其委托书应当经国务院司法行政部门认可的当地机构和人员证明；居住在国外的当事人委托代理人申请办理涉及财产转让或者重大公证事项的，其委托书应当经当地公证人公证，我国驻外使、领馆认证或
者证明。
第三十五条 公证机构对符合下列条件的申请事项应当受理：
（一）与当事人有利害关系；
（二）属于公证业务范围；
（三）该事项无争议；
（四）属于本公证机构管辖。
公证机构对不符合条件的申请事项，应当作出不予受理决定，并书面通知当事人。
第三十六条 公证员有下列情形之一的，应当回避：
（一）本人或者近亲属的公证事项；
（二）与本公证事项有利害关系；
（三）本人以一方当事人的代理人身份参与的公证事项；
（四）与本公证事项的当事人有其他关系，可能影响正确办证的。
前款规定适用于公证机构其他工作人员，以及公证机构聘请的翻译、鉴定等人员。
当事人或者委托代理人可以在公证文书作成前，以口头或者书面方式向公证机构申请回避。
公证机构负责人的回避，由主管的司法行政部门决定；其他人员的回避，由公证机构负责人决定。
第三十七条 公证机构受正公证申请后，应当审查当事人的身份、民事行为能力以及有关的材料。当事人提供的材料不齐全或者有疑义的，公证机构可以要求当事人补充或者澄清。当事人举证有困难的，公证机构可以接受当事人的委托，调查取证。
第三十八条 公证机构有权调查与公证事项有关的档案、材料、资产等情况，并对物证或者现场进行勘验，有关单位和个人应当予以协助。
第三十九条 符合公证办理条件的公证事项，公证机构应当在受理公证申请之日起十日内出具公证书；需要经过调查取证的，应当在三十日内出具公证书。但复杂、疑难的公证事项，经公证机构负责人批准，可以延长办证期限，延长期限不得超过六个月。
因不可抗力事件致使公证机构无法工作的期间，不计入上述期限。
第四十条 公证机构在办理公证中对不真实、不合法的行为、事件和文书，应当作出不予公证的决定，并于作出决定之日起五日内书面通知当事人。
第四十一条 公证书由当事人、委托代理人到公证机构领取，或者由公证机构发送。
当事人、委托代理人应当在公证书的送达回执上签名或者盖章。邮寄发送的，以回执上注明的收件日期为发送日期。
第四十二条 办理招标、投标、开奖、拍卖等现场监督公证事项，公证员应当当场宣读公证词，并在宣读公证词之日起七日内出具公证书送达当事人。该公证书从宣读公证词之日起生效。
对有弄虚作假、违反活动规则或者其他违法行为的招标、投标、开奖、拍卖等现场监督公证事项，公证员应当当场宣布不予公证。
第四十三条 公证机构对出具的有严重违反公证程序或者不真实、不合法的公证书，应当予以撤销。
当事人或者利害关系人向公证机构申请撤销公证书的，公证机构应当自收到书面请求之日起三十日内，作出撤销或者拒绝撤销的决定，并书面通知申请人。
市司法行政部门或者主管的区、县司法行政部门发现严重违反公证程序或者不真实、不合法的公证书，应当责成公证机构撤销或者直接作出撤销的决定。
第四十四条 有下列情形之一的，公证机构应当终结公证：
（一）因当事人原因致使在六个月内不能办结的；
（二）公证书生效前当事人撤回申请的；
（三）因当事人死亡、法人或者其他组织终止不能继续办理或者办理已无意义的。
第四十五条 对公证机构作出的不予受理、不予公证、撤销公证书或者拒绝撤销公证书的决定有异议的，可以在接到决定书之日起十五日内，向主管的司法行政部门提出申诉。司法行政部门应当自收到申诉书之日三十日内作出处理决定。
第七章 法律责任
第四十六条 公证员违反本条例第二十条规定，尚不构成犯罪的，主管的司法行政部门可以作出警告或者停止执业三个月至一年的处罚，并报上一级司法行政部门备案；情节严重的，由市司法行政部门作出吊销公证员执业证的处罚，并报国务院司法行政部门备案。
第四十七条 区、县司法行政部门的处罚决定不当的，市司法行政部门可以责令其纠正，必要时，可以直接作出处罚决定。
第四十八条 公证机构违反本条例第十条第二款、第十一条、第二十二条第二款、第二十三条、第二十四条、第三十五条、第三十六条第一、二款、第三十九条第一款、第四十条、第四十三条的规定，由市司法行政部门责令限期改正，并视其情节轻重，分别给予以下处罚：
（一）五千元以上至五万元以下罚款；
（二）停止办理公证业务一个月至六个月。
公证机构违反前款所列各条规定的，除按前款规定处罚外，可以对其负责人、直接责任人给予警告或者五百元以上五千元以下罚款。
第四十九条 公证机构因过错出具错误公证书，或者办证行为不当，给公民、法人或者其他组织造成直接经济损失的，应当依法赔偿。公证机构赔偿后，可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费。
第五十条 当事人提供虚假证明材料的，公证机构有权作出对该公证事项一年内不予办证的决定，并通告本市其他公证机构。
当事人或者当事人以外的单位和个人提供虚假证明材料的行为，给公证机构造成直接经济损失的，公证机构有权追索赔偿。
第五十一条 公民、法人或者其他组织冒用公证人员、公证机构名义进行证明活动，伪造、变造公证书、公证机构印章或者拒绝、阻碍公证员依法执行职务，违反治安管理的，由公安机关依法给予治安处罚。
第五十二条 违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十三条 司法行政部门根据本条例作出的行政处罚决定，应当出具行政处罚决定书。罚款时，应当出具市财政局统一印制的收据。罚款全部上缴国库。
第五十四条 当事人对司法行政部门作出的具体行政行为不服的，可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起行政诉讼。
第八章 附 则
第五十五条 本条例的具体应用问题，由市司法行政部门负责解释。
第五十六条 本条例自1996年3月1日起施行。
1995年12月29日
我国检察官自由裁量权的完善研究
段明学
一、我国检察机关自由裁量权的历史发展
在我国，长期以来将起诉法定主义确定为刑事诉讼的基本原则 [1]，而将起诉便宜主义作为起诉法定原则的例外。所谓例外“不过是在某种程度上渗入了一些起诉便宜主义的内容而已”[2] 。原则具有普遍性，例外则具有特殊性，因而，将起诉法定主义规定为刑事诉讼的基本原则而将起诉便宜主义看作例外，反映出刑事追诉仍然以报应主义为主的立法思想。
我国检察机关自由裁量权直接来源于民主革命时期的实践经验。据文献资料表明，早在民主革命时期的法律中就有对犯罪嫌疑人的不起诉的规定。1948年华北人民政府颁布的《关于县市公安机关与司法机关处理刑事案件权责的规定》中，对于汉奸、特务及内战战犯等案件，“侦查的结果嫌疑不足，或其行为不成立犯罪，再则纵系罪犯，而以不起诉为适当时，则公安机关均有权释放，不予起诉，司法方面不得干涉”。1956年全国人大常委会通过的《关于处理在押日本侵略中国战争中战争犯罪分子的决定》中规定了“对于次要的或者悔罪表现较好的日本战争犯罪分子，可以从宽处理，免于起诉。”1959年，我国为处理在押日本战犯而实行免予起诉制度，最高人民检察院对符合条件的1017名战犯作了免予起诉处理，取得了良好的效果。
1979年，我国制定并颁布了新中国第一部《刑事诉讼法》。该法在一定程度上确认了检察机关的自由裁量权，它主要是通过免予起诉制度体现出来的。该法第101条规定，“依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑事处罚的，人民检察院可以免予起诉。”由于免予起诉以承认犯罪嫌疑人有罪为基础，有悖于未经法院判决不得有罪的诉讼法理，而且由于缺乏必要的监督制约机制，导致免予起诉在实践中被普遍滥用。因此，1996年修订后的《刑事诉讼法》废除了免予起诉制度，但同时保留了免予起诉制度中所贯彻的起诉便宜主义的合理因素，赋予检察机关有限的自由裁量权，建立了相对不起诉制度。
须指出的是，我国立法机关赋予检察机关有限的自由裁量权，并不是出于诉讼经济的考虑，“最早主要并不是为了解决诉讼经济的问题，而是基于政治方面的考虑”[3] 。尽管我国刑事犯罪与司法资源有限性之间的矛盾十分突出，但诉讼经济不是赋予检察机关自由裁量权的直接动因。同时，在我国，教育刑思想并不占有主导地位。长期以来，我们坚持的是“重打击、轻保护”的思想观念。肇始于1983年的“严打”及1996年修订的刑法典呈现出“重刑化”倾向，似乎与国际上的“重重”政策不谋而合。但司法机关在执行严打政策，强调“快捕快诉”、“从重从快”的同时，却对“轻轻”政策认识不足，西方社会流行的“轻轻”的刑事政策在我国并没有得到回应，因而检察机关自由裁量权并没有引起足够的重视。
直至今日，赋予检察机关一定的自由裁量权也不是迫于诉讼效率方面的压力。因此，我国检察机关自由裁量权并不是检察制度自然发展的产物。这是我们在探讨我国检察官自由裁量权时必须首先需要明确的。
二、我国检察机关自由裁量权的权限
我 国检察机关享有哪些自由裁量权？在多大程度上享有自由裁量权？一种观点认为，我国检察机关在立案、立案监督、侦查、审查批捕、审查起诉、刑罚执行监督等各个方面都享有自由裁量权。[4] 我们认为，这种观点值得商榷。姑且不谈其它方面，单就法律的规定来看：（1）在立案阶段，只要犯罪嫌疑人的行为符合《刑事诉讼法》第86条之规定就应当立案或者不予立案。检察官没有选择权，即认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，就得立案，而不能选择不立案，可见，在立案阶段我国检察官没有自由裁量权；（2）在立案监督阶段，只要符合《刑事诉讼法》第87条之规定就应当监督公安机关立案，而涉嫌犯罪与无罪的评价，均是建立在案件事实基础之上的，不能把有罪说成无罪，因此，检察官在立案监督阶段也没有自由裁量权。（3）在侦查阶段，侦查通常从立案后开始进行到案件事实全部查清，作出起诉、不起诉或者撤销案件的决定时终结。《刑事诉讼法》第82条第一款规定，侦查必须依法进行，那么，只要案件事实全部查清，就应当侦查终结，没有查清，仍应继续侦查，而不应以是否必要来体现。因此，在侦查阶段，检察官也没有自由裁量权。（4）在审查批捕阶段，只要符合《刑事诉讼法》第60条规定的三个条件，就应当批准逮捕，否则不批准逮捕，而不应以涉嫌有罪与无罪的评价过程，作为行使自由裁量权的衡量标准，因为只要嫌疑人的行为涉嫌有罪，就不能自由裁量为无罪。（5）在审查起诉阶段，《刑事诉讼法》第142条第一款的法定不起诉和第一百四十条第四款的存疑不起诉都不属于起诉便宜主义，存疑不起诉从法理上讲，应是“应当”不起诉而不是“可以”不起诉，因此，检察机关对此没有自由裁量权。（6）在刑罚执行监督阶段，《刑事诉讼法》第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。”人民检察院要履行刑罚执行监督权，那么必须依据刑法关于减刑、假释的实体条件作出衡量、判断，这种衡量和判断必须建立在案件事实的基础上，不能将有说成无，更不能想当然地自由选择，因此，在刑罚执行监督阶段，检察官是没有自由裁量权的。
因此，我国检察机关并不是在所有领域都享有自由裁量权的，其自由裁量权主要体现在对于已经具备起诉条件的案件，可以斟酌具体情况而作出不起诉决定。《刑事诉讼法》第142条第二款规定，对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。具体说来，在下列情形下，检察机关可以裁量适用不起诉：
（1）刑法第7条规定，我国公民在我国领域外犯罪，依我国刑法最高刑 为三年以下有期徒刑的。
（2）刑法第8条规定，外国人在我国领域外对我国国家或者公民的犯罪，依我国刑法最低刑为三年以下有期徒刑的。
（3）刑法第10条规定，在我国领域外犯罪，并且在外国已经受过刑事处罚的。
（4）刑法第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪的。
（5）刑法第20条、21条规定，防卫过当及避险过当的。
（6）刑法第22条规定，为了犯罪，准备工具，制造条件的。
（7）刑法第27条规定，在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的。
（8）刑法第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的。
（9）刑法第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
（10）刑法第67条规定，犯罪以后自动投案的。
（11）刑法第68条规定，犯罪分子有立功或者重大立功表现的。
（12）刑法每241条第6款规定，收买被拐卖的妇女，按照被拐志卖的妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被收买的儿童没有虐待行为，不阻碍对其解救的。
（13）刑法第351条规定，非法种植罂粟或者其它毒品原植物，在收获前自动铲除的。
（14）刑法第383条第1款第3项规定，个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的。
（15）刑法第392条规定第2款规定，介绍贿赂人在被追 诉前主动交待介绍贿赂行为的。
此外，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定，“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或指控犯罪事实不符的，可以要求变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉；发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”因此，我国检察机关还享有变更起诉、追加起诉及撤回起诉的自由裁量权。
总的说来，我国检察机关自由裁量权品种极为有限，难以适应刑事诉讼对公正和效率的要求。正是如此，许多地区都突破法律的既有框架和现有空间，不同程度地运用暂缓起诉、豁免权及辩诉交易权。问题在于，由于没有法律的明确规定，检察机关在运用这些权力时超越了法律的权限，是一种“违法”试验，有损法律的稳定性和权威性。而且，由于缺乏理论的指导和论证，各地的认识十分模糊，做法极不统一，有的甚至给人一种“做秀”的感觉。这对于实现司法公正和效率的目标是极为不利的。
三、我国检察机关自由裁量权的发展空间
目前，我国检察机关自由裁量权品种单一，适用范围狭窄，其在刑事诉讼中的功效还远没有得到充分的发挥。20世纪90年代以来，伴随犯罪增多对诉讼经济的诉求，刑事诉讼中对抗制因素的引进及刑事司法观念的转变等都对扩大检察机关的自由裁量权提供了良好的社会条件。因此，我国检察机关自由裁量权的发展空间还是比较广阔的。无论是暂缓起诉，豁免权抑或辩诉交易等，在我国都可以找到其生长发育的土壤。下面，试就我国检察机关自由裁量权发展的宏观条件进行分析。
（一）社会空间：犯罪增多的压力
如前所述，我国赋予检察机关自由裁量权并不是迫于诉讼效率方面的压力。即便如此，由于检察机关自由裁量权符合诉讼经济原则的要求，有利于司法资源的合理配置，缩短诉讼时间，节省人力、物力，能够减少诉讼成本投入，因此在刑事案件的发案数逐年上升，司法机关处断案件压力越来越的情况下，检察机关自由裁量权在实现诉讼经济的价值方面所具有的功能越来越突出。
20世纪90年代以来，伴随着经济体制的转型、经济结构的战略性调整以及对外开放的扩大，国际交流与合作的加深，我国刑事犯罪逐年上升。据统计，1998—2003年，各级人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3601357人，提起公诉3666142人，比前五年分别上升24.5％和30.6％。[5] 各级人民法院共审结一审刑事案件283万件，比前五年上升16％，判处犯罪分子322万人，上升18％。其中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的81.9万人，占25％。[6] 上述情况表明，我国刑事犯罪案件上升幅度越来越大，司法机关处理的担子也越来越重。
按照经济学的观点，司法资源是有限的，不充分的。刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行都需要付出相应的成本。就我国而言，一方面司法资源严重短缺，另一方面诉讼成本明显偏高。“我们国家为了打击各种犯罪，每年都需要投入大量的社会资源，仅关押一个犯人，每年就需要花费1 万元以上的费用。”[7] 现实决定了对犯罪不应当也不可能做到每案必究。国家应当将有限的司法资源放到追究大案、要案上去。对于轻罪案件，应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。刑事犯罪的增多与司法资源的有限性矛盾日益突出，这为检察机关自由裁量权的扩大提供了社会空间（条件）。因此，扩大检察机关的自由裁量权，使其能够根据案件具体情况采取灵活的措施，是提高诉讼效率、降低司法成本的客观要求。
（二）制度空间：对抗制因素的引进
我国在传统上一直奉行职权主义诉讼模式，强调国家机关在刑事诉讼中的职权作用，尤其是强调法官在审判中积极查明案件事实的作用，而不强调当事人在诉讼中的主体地位和能动作用。因此，检察机关的自由裁量权历来较小。在职权主义诉讼模式下，检察机关也没有必要享有那么大的自由裁量权。1996年刑诉法适当引入了英美对抗制的因素。在法庭上，询问被告、询问证人、出示物证、宣读书证和鉴定结论等，都不再以法官为主进行，而主要由检察官和律师进行，且在这个过程中，控辩双方可以相互辩论。对抗制因素的引进，既加强了检察机关的控诉责任，同时又为检察机关自由裁量权的扩张提供了制度空间。因为对抗制（Adversary System）,从实质意义上看，意味着“控辩双方拥有对案件中的实质问题或诉讼标的——被告人的刑事责任问题——进行处分的权利”[8] 。在英美等国家，实行当事人主义诉讼模式，检察官和被告人之间存在激烈的对抗。由于检察官承担控诉职能，要用证据证明被告人有罪，而在实践中，搜集证据的难度是相当大的，需要花费相当的人力、物力和时间。如果对每一个案件，检察官都投入同样的资源既不可能也不现实。因此，有必要赋予检察官广泛的自由裁量权。。由此可见，我国在引入对抗制因素后，扩大检察官的自由裁量权也已成为一种必然趋势。
（三）观念空间：司法观念的转变
20世纪90年代以来，我国民众的司法观念发生了很大的变化。随着市场经济的发展及依法治国方略的实施，对犯罪的认识渐趋理性化，对被告人的人权保障更加重视。之前，我们教条化地理解马克思的“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争”这一论断，将犯罪视为一种敌对性的行为，是对统治关系的破坏，因而将被告人（包括犯罪嫌疑人）视为有罪之人，并对犯罪人给予严厉制裁和打击。而在现在，犯罪被认为是个人与国家之间的一种纠纷与冲突，犯罪行为人本身也是社会的一个成员，因而应给予作为人的尊重与保护。正如黑格尔所言：由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样严峻。
在保障人权观念的指导下，我国更加注重犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护，尽量使他们避免受到非人道、不公正的待遇。近年来，最高人民法院、最高人民检察院都相继采取了一系列重大措施如清理超期羁押、对未成年人实行暂缓起诉（尽管是“违法试验”）等，都体现了对被告人的关怀，体现了司法的人性化色彩。因此，扩大检察机关的自由裁量权，就成为实现司法文明的一个重要举措。检察机关拥有较大的自由裁量权，就能够根据案件具体情况作出合理的处理决定，而不是古板地将犯罪人送上审判席、投入监狱，这样更有利于对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障，以及对他们的教育挽救。
四、我国检察官自由裁量权的发展及完善
（一） 审前程序检察官自由裁量权的完善
1.完善不起诉裁量制度。
一般地说，不起诉权主要包括两个方面：一是法定不起诉，即对于不具备起诉条件的案件，检察机关必须作出不起诉决定，这是起诉法定主义的基本要求，因而不属于检察官自由裁量权的范畴；二是酌定不起诉，即对于具备起诉条件的案件，检察官斟酌具体情况作出不起诉决定。[9] 我们所讲的不起诉权主要就指酌定不起诉。
第一，拓展不起诉的案件范围。
刑诉法第142条第二款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”因此，我国检察官自由裁量权的行使范围主要就限于“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的案件。而对于什么是“犯罪情节轻微”，理论及实务界都存在重大的分歧。一种观点认为，“犯罪情节轻微”指的是罪名轻，犯罪的情节也轻；另一种观点认为，“犯罪情节轻微”仅指犯罪的情节轻微，而不管该罪名是轻还是重。依第一种观点，检察官自由裁量权的案件范围相当狭窄。而依第二种观点，则范围较宽。我们认为，立法对授予检察官自由裁量权的态度是十分谨慎的，从立法的前后变化明显可以看出。其目的就在于严格限制检察官不起诉裁量权的案件范围，即限定在犯罪情节轻微的案件。至于犯罪情节较重的案件，检察机关不得作出不起诉处理。因此，我们同意第一种观点，在现行法律框架内，检察官只能对轻微犯罪案件，才可行使自由裁量权，决定不起诉。
总的说来，我国检察官自由裁量权的案件范围不适应犯罪多样化的社会形势，不利于节约司法资源，也没有体现出区别对待的刑事政策。因此，应当通过法律的明确规定，拓展不起诉裁量权的行使空间，扩大检察官不起诉权的案件范围。
我们认为，对刑事诉讼法第142条第2款的修改完善，可以包括如下内容：（1）根据犯罪情节和公共利益，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除处罚的，检察机关可以裁量作不起诉处理。（2）可能判处三年以下有期徒刑、拘役，根据犯罪情节、公共利益和悔罪表现，检察机关可以作出不起诉处理。这是参照刑法第72条关于适用缓刑的规定而提出来的。因为缓刑与不起诉的法律后果相当，所以不须浪费司法资源，等到审判阶段宣告缓刑。（3）对过失犯罪情节较轻的，检察机关可以裁量作不起诉处理。司法实践中适用缓刑的案件比较多。但是国家机关工作人员渎职的过失犯罪除外，因为国家机关工作人员属于职务上、业务上富有特定责任的特殊主体，他们的渎职犯罪给国家和人民的利益造成的损害往往是很大的，这类犯罪嫌疑人如果确需作不起诉处理，只应作为特例而存在。（4）原则上老年人（70岁以上）、未成年人（18周岁以下）、聋哑、盲人以外的其他残疾人犯罪，情节较轻的，检察机关可以作不起诉处理。（5）犯罪后有立功表现的，检察机关可以裁量作不起诉处理。现行刑法第68条规定，有重大立功表现的才可以减轻或者免除处罚，我们认为，从刑事司法的整体平衡角度以及鼓励犯罪人揭发他人犯罪行为，积极为公安司法机关提供犯罪线索方面来看，应放宽有立功表现免除处罚的条件，只要犯罪嫌疑人有立功表现，哪怕是一般的立功表现，也可以综合案件其他情节，考虑是否可以不起诉。
