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民事执行程序是维护司法公正的重要一环，为保证强制执行权在实体上和程序上的合法性、正当性，给执行中受到不法侵害的权利提供救济，我国民事诉讼法第二百二十五条和第二百二十七条分别确立了较为系统的程序性和实体性执行救济制度。案外人异议之诉作为实体上的执行救济制度，因其独特的功能价值，在提升司法公信的现实语境下具有极为重要的意义。但由于立法简约，其制度设计尚存缺陷，司法实践中也存有诸多问题。2012年修正的民事诉讼法未对其进行细化完善，因篇幅所限，笔者拟对案外人异议之诉几个相关问题进行解读和梳理，为司法实践正确适用法律提供一定参考。


一、案外人异议程序的审查标准

民事诉讼法第二百二十七条规定了案外人异议之诉制度，以救济当事人及案外人之实体权利。案外人异议之诉不止于单纯确认标的物的所有权或其他实体权利，而是在提出异议无效的情况通过诉讼排除对执行标的的执行。根据民事诉讼法第二百二十七条的规定，案外人针对执行标的提出异议是异议之诉的前提，即案外人异议是案外人、当事人通过审判监督程序或异议之诉实现实体权利救济的前置程序。有学者对该“异议+诉讼”的程序设计颇有微词，认为程序复杂，浪费资源。全国人大法工委民法室在阐述立法理由时指出：“考虑到审判程序比较复杂，如果对所有的案外人提出的异议不经审查便直接进入审判程序，不仅影响执行效率，还可能给一部分债务人拖延履行留下空间，不利于债权的及时实现。实际上，一部分案外人异议仅通过执行机构的初步审查即可得到解决。而有些案外人异议的案件并不涉及原判决，难以通过审判监督程序解决。”笔者以为，这一程序设计符合当前执行机构职能设置和执行工作效率优先原则的要求，但由于法律和司法解释未对审查标准作具体规定，致执行实践中超审限裁定时有发生。这与执行程序对效率价值的追求背道而驰，确定异议审查的标准实属必要。

因案外人异议是实体上的执行救济，案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利可向执行法院提出异议，是故，执行法官在审查案外人异议时有权且不可避免地要行使实体问题的审查和判断权，但对实体问题的审查并不必然要求采用实质审查标准。笔者以为，执行程序对异议的审查与审判程序中法官的审查应存在重大区别，方能彰显执行效率价值目标，否则将违反审执分离的职能设置。因此，案外人异议的审查应是形式审查，执行法官所作的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利，因此，案外人异议的审查无论是否遵循执行听证程序，其审查结论中的权利判断均不具有既判力，也不能对此后提起的异议之诉中的当事人和审判法官产生任何拘束力。

从便于实务操作考量，案外人异议的审查可以“不动产登记”和“动产占有”这两个总称为“物权公示原则”标准作为审查判断的标准。且法定十五日的审查期限的限制，执行法官也基本不可能采取更为细致深入的调查判断措施。我国物权法规定的各种物权的公示方法为案外人异议中执行法官的权属判断提供了直接依据，只要执行法官依据合法的不动产登记记录或动产占有表象作出合理的权属判断，其对案外人异议的审查就已经到位，不可苛求执行法官进行细致深入的权属调查工作。同时，因执行法官对异议的审查只是依据物权公示原则做出的基本判断，若异议之诉的审判法官经调查、质证、辩论等审判程序作出相反判断时，必然要突破这一基本原则做实质物权的审查，既然已经突破了物权公示原则，审判法官作出的后续判断既不应受异议裁定既判力的约束。


二、案外人异议与执行异议竞合的处理

民事诉讼法设置了程序性和实体性二元体系的民事执行救济制度。民事诉讼法第二百二十五条设置了异议主体为“当事人、利害关系人”的程序上的执行异议制度，意在解决当事人、利害关系人在执行中因执行行为违法产生的程序争议。其提起异议之事由为“执行行为违反法律规定”，救济途径为异议主体对异议裁定不服可申请复议。同时，因执行机构依权利外观认定执行标的物之权属，难免误将第三人之财产为强制执行，是故，民事诉讼法第二百二十七条设置了异议主体为“案外人”的实体上的案外人异议制度，意在解决当事人、案外人的实体权利争议。其提起异议之事由为案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，救济途径为异议主体对异议裁定不服可申请再审或提起异议之诉。上述二元救济体系，根据立法目的和制度功能本应不会出现任何问题，但实践操作中因“利害关系人”与“案外人”两类异议主体缺乏明确的区分，且两类异议的提起事由存在竞合的情形，如“利害关系人”或“案外人”提出查封的财产不是被执行人的财产，而是其本人的财产，认为查封行为错误，请求解除查封措施。出现了“案外人异议”与“利害关系人异议”的竞合，导致执行实践中案外人异议与执行异议适用的混淆。

有观点认为因两种异议主体实践中难以明确区分，竞合情形下可以赋予异议人以选择权，由其选择异议处理方式。笔者以为该观点不妥，案外人异议之诉审查的内容包括案外人对执行标的所主张的实体权利是否存在以及在程序上能否排除强制执行，相较于执行异议审查程序而言，由异议审查和异议之诉审理构成的案外人异议程序，其审查更为全面、细致，更有利于彻底解决纠纷。即民事诉讼法第二百二十七条规定的案外人异议和异议之诉程序蕴含着解决民事诉讼法第二百二十五条规定的程序上执行异议理由的可能，其可在解决实体争议时一并解决由此引发的执行程序违法争议，方便执行当事人、案外人，符合诉讼效益和执行效率原则。是故，为避免重复救济，利于彻底解决纠纷，“利害关系人”或“案外人”的异议请求涉及实体权利的权属确认，进而排除法院强制执行行为的，不管执行法院的执行行为是否存在违法的情形，应告知其直接依据民事诉讼法第二百二十七条规定提出案外人异议；反之，则应告知其依据民事诉讼法第二百二十五条规定提出执行异议。


三、异议之诉与确权之诉矛盾的破解

异议之诉的功能旨在为案外人、当事人提供相应的救济途径以对执行标的主张实体权利并请求排除执行，性质上属于制约、监督和矫治执行行为的执行救济制度。异议之诉的判决不仅对执行关系具有调整作用，在案外人请求成立时排除对标的物的执行，同时对实体权利关系也具有既判力，具有确定当事人之间实体权利上法律关系和排除强制执行双重作用。但执行实践中，经常出现案外人就已被法院采取执行保全措施的标的物权属，以被执行人为被告另行提起确权之诉或者给付之诉，通过诉讼、仲裁、达成调解协议，确认执行标的物属于案外人所有或者变更案外人为执行标的物权利人，以此对抗债权人对执行标的物的强制执行。此时，可否直接以该确权判决排除对执行标的物的执行是困扰执行实践的难题。

有观点认为，从诉权理论讲，只要认为与自己具有实体法上利害关系的人，都有权自由提起确认之诉或者给付之诉。法律效果上，一旦执行标的物被确权之诉认定为案外人所有，其存在的既判力应当受到普遍的尊重，执行法院也应当受到约束，不得再执行该标的物。但笔者以为此观点不妥，因为案外人异议之诉系法律规定的一种特殊类型的诉讼，一旦执行法院对某项财产采取了执行措施，则应当通过该特殊程序处理，即案外人只能通过向执行法院提起异议和异议之诉的途径进行救济，这既能有效避免不同法院之间就同一事项所作判决相互冲突，也是防止被执行人与案外人恶意串通利用其他法院所作生效法律文书规避执行的最有效途径。即如2011年最高人民法院出台的《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。从该指导性意见来看，最高人民法院已经透露出明确的倾向性信息：其他法院不应在执行法院查封、扣押、冻结后受理执行标的物的确权之诉并作出裁判。是故，必须明确案外人异议程序和执行法院管辖的专属性。即执行法院对争议执行标的物采取强制执行措施后，案外人对该标的物主张实体权利的，只能向执行法院提起案外人异议及异议之诉，禁止其另行向其他法院诉讼确权。


（作者单位：西南政法大学 重庆市江津区人民法院）
被保险人保护代位求偿权
实现的义务辨析

倪 学 伟

《保险法》第45条和《海商法》第253条都规定：被保险人擅自放弃向第三人要求赔偿的权利，或因其过失致保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。此乃法律对被保险人保护保险人代位求偿权的义务的明确规定。实践中对此条款有两种不同的理解意见，第一种意见认为被保险人有法定义务起诉第三人，以保住诉讼时效，否则即为擅自放弃向第三人求偿权或有过失致保险人不能行使追偿权；第二种意见认为被保险人无法定之义务起诉第三人，其保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。笔者赞成第二种意见，理由如下：
保险的好处之一是，当被保险人遭遇保险事故造成损失时可直接向保险人要求赔偿，以使其免于与第三人的索赔纠纷，尽快恢复生产。若保险事故造成损失，被保险人必须起诉第三人，保险的这一好处即无法体现，保险便失去了存在的一个重要理由。
代位求偿超过诉讼时效的责任不能一概由被保险人承担，而应分别情况，谁的过错导致时效丧失的即由谁承担责任。保险事故发生后，被保险人在保单规定期间内向保险人提赔，保险人以种种或成立或不成立的理由拒赔而酿成保险纠纷，被保险人诉至法院。若法院判定保险人拒赔有理，判决驳回被保险人的诉讼请求，则丧失向第三人索赔的时效的责任由被保险人承担。反之，若法院判定保险人拒赔无理，判决由其赔偿保险损失，则丧失向第三人追偿的时效的责任由保险人承担。理由是不证自明的：本来就该由保险人承担责任，若其及时赔付损失，被保险人便可将向第三人要求赔偿的权利即时转移给保险人，诉讼时效就不会丧失。亦即代位求偿权的取得以赔付为前提，无理拒赔不能取得代位求偿权，故而因无理拒赔而致时效丧失的责任当然该由保险人承担。
认可被保险人有法定义务起诉第三人，否则保险人可以相应扣减保险赔偿，其结果是：保险人可能为自身利益而拒绝一切赔偿要求，最终将导致保险业务的萎缩和停滞。依第一种意见，不论被保险人提赔有无根据，保险人都可以找寻各种借口拖延，而一旦超过了向第三人索赔的诉讼时效，即以被保险人擅自放弃求偿权或因过失致保险人不能行使追偿权为由，相应扣减保险赔偿。显然，不论保险人拒赔正当与否，以第一种意见考量，保险人的拒赔、特别是无理拒赔总对其有利，因为只要拖过了向第三人追偿的时效，被保险人即存在了过错，保险人都可由此获得扣减保险赔偿的利益。而对被保险人而言，只有首先起诉了第三人，为保险人保住了追偿时效，才可能对抗保险人的拒赔理由而获赔偿。这对被保险人实在不公平！必须首先起诉第三人的主张，其结果必然是有相当一部分保险成为不必要，因为既然被保险人须首先起诉第三人并因该诉讼而获得了赔偿，为何还要费力签订保险合同、支出保险费并忍耐保险索赔时的种种挑剔呢？长此以往，对整个保险业的发展无疑是有害无益的。
笔者主张，被保险人保护保险人代位求偿权的义务仅是一种消极的不作为义务。保单条款通常规定，保险标的发生保险事故致损，第三人负有责任的，被保险人既可向第三人要求赔偿，也可向保险人提赔，保险人赔付后即取得代位求偿权。此即表明被保险人并无必须起诉第三人的义务。《保险法》第45条和《海商法》第253条的规定，应理解为法律不准许被保险人积极的作为来放弃向第三人的求偿权，以及禁止被保险人积极作为而致保险人不能行使追偿权。譬如，被保险人不能发出关于放弃向第三人要求赔偿的声明、不能以签订协议书或合同书的方式表明其与第三人在该保险事故中不存在债权债务纠纷、不能将有关向第三人索赔的证据材料销毁或交与第三人等等，否则，被保险人即未尽到保护保险人代位求偿权的义务，自应得到相应扣减保险赔偿的结果。而被保险人对第三人的消极不作为是为法律所允可的，如不向第三人索赔而直接请求保险人赔偿、不起诉第三人而直接起诉保险人等等。若将被保险人保护保险人代位求偿权的义务理解为包括了禁止消极的不作为，如禁止被保险人不起诉第三人，则会产生法律适用上的矛盾。如《保险法》第45条第2款规定：“保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”，这里的“放弃”就不能理解为“不起诉第三人的行为”，否则，就会得出“该不起诉第三人的行为无效”的荒谬结论，亦即这里的“放弃”本身只能是一种积极的作为，而决非消极的不作为。



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