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公路工程施工招标评标委员会评标工作细则

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公路工程施工招标评标委员会评标工作细则

交通部


交通部文件

交公路发[2003]70号



关于发布公路工程施工招标评标委员会工作细则的通知

各省、自治区交通厅,北京市交通委员会,天津市市政工程局,上海市市政工程管理局,重庆市交通委员会,各计划单列市交通局(委),新疆生产建设兵团交通局:

现发布《公路工程施工招标评标委员会工作细则》,自2003年5月1日起施行。1997年部颁布的《公路工程施工招标评标办法》同时废止。

                      中华人民共和国交通部(章)

                       二○○三年三月十一日



公路工程施工招标评标委员会评标工作细则

第一章 总则
第一条 为规范公路工程施工招标评标工作,维护招标投标活动当事人的合法权益,依据《中华人民共和国招标投标法》、交通部《公路工程施工招标投标管理办法》及国家有关法规,制定本细则。
第二条 依法实行公开招标或邀请招标的公路建设项目,其土建工程施工招标评标工作适用本细则,其材料采购、设备安装的招标评标工作可参照本细则执行。
第三条 公路工程施工招标评标委员会评标是指招标人依法组建的评标委员会根椐国家有关法律、法规和招标文件,对投标文件进行评审,推荐中标候选人或由招标人授权直接确定中标人的工作过程。
第四条 评标工作应当遵循公平、公正、科学、择优的原则。任何单位和个人不得非法干预或者影响评标过程和结果。
第五条 招标人应当采取必要措施,保证评标工作在保密情况下进行。评标委员会应当接受交通主管部门依法实施的监督。

第二章 评标工作的组织与准备
第六条 评标工作应按以下程序进行:
(一) 组建清标工作组;
(二) 组建评标委员会;
(三) 初步评审;
(四) 详细评审;
(五)撰写评标报告。
第七条 清标工作组由招标人选派熟悉招标工作、政治素质高的人员组成,协助评标委员会工作。
评标委员会由评标专家和招标人代表共同组成,人数为五人以上单数。其中,评标专家人数不得少于成员总数的三分之二。评标专家按照交通部有关规定从评标专家库中抽取。
清标工作组和评标委员会人员的具体数量由招标人视评标工作量确定。
第八条 清标工作组和评标委员会成员应实行回避制度。
属于下列情况之一的人员,不得进入清标工作组和评标委员会:
  (一)本地交通主管部门或者其他行政监督部门的人员;
  (二)与投标人法定代表人或者授权代理人有近亲属关系的人员;
  (三)与投标人有利害关系的,可能影响公正评标的人员;
(四)在与招标投标有关的活动中有过违法违规行为、五年内曾受过行政或党纪处分的人员。
第九条 清标工作组应在评标委员会开始工作之前进行评标的准备工作,主要内容包括:
(一)根据招标文件,制定评标工作所需各种表格;
(二)根据招标文件,汇总评标标准、对投标文件的合格性要求,以及影响工程质量、工期和投资的全部因素;
(三)对投标文件响应招标文件规定的情况进行摘录,列出相对于招标文件的所有偏差;
(四)对所有投标报价进行算术性校核。
评标工作使用的表格和评标内容必须注明依据和出处,招标文件未规定的事项不得作为评标依据。
第十条 清标工作应全面、客观、准确,不得营私舞弊、歪曲事实,不得对投标文件作出任何评价。
第十一条 评标委员会应民主推荐一名主任委员,负责组织协调评标委员会成员开展评标工作。评标委员会应根据评标工作量和工程特点,制订工作计划,明确分工,交叉审核,确保评标质量。

第三章 初步评审

第十二条 对投标文件的初步评审包含符合性审查和算术性修正。只有通过初步评审的投标文件才能参加详细评审。
第十三条 评标委员会开始评标工作之前,首先要听取招标人或者其委托的招标代理机构及清标工作组关于工程情况和清标工作的说明,并认真研读招标文件,获取评标所需的重要信息和数据,主要包括以下内容:
(一)招标项目建设规模、标准和工程特点;
  (二)招标文件规定的评标标准和评标方法;
  (三)工程的主要技术要求、质量标准及其它与评标有关的内容。
  第十四条 评标委员会应根据招标文件规定,对清标工作组提供的评标工作用表和评标内容进行认真核对,对与招标文件不一致的内容要进行修正。
  对招标文件中规定的评标标准和方法,评标委员会认为不符合国家有关法律、法规,或其中含有限制、排斥投标人进行有效竞争的,评标委员会有权按规定对其进行修改,并在评标报告说明修改的内容和修改原因。
第十五条 通过符合性审查的主要条件包括:
(一)投标文件按照招标文件规定的格式、内容填写,字迹清晰可辨;
(二)投标文件上法定代表人或法定代表人授权代理人的签字(含小签)齐全,符合招标文件规定;
(三)与申请资格预审时比较,投标人资格未发生实质性变化;
(四)投标人按照招标文件规定的格式、内容和要求提供了投标担保;
(五)投标人法定代表人若授权代理人,其授权书符合招标文件规定;
(六)投标人以联合体形式投标时,提交了符合招标文件要求的联合体协议,联合体成员单位与申请资格预审时未发生实质性变化;
(七)投标人如有分包计划,应提交分包协议,分包工作量不应超过投标价的30%;
(八)一份投标文件应只有一个投标报价,在招标文件没有规定的情况下,不得提交选择性报价;
(九)投标人提交的调价函符合招标文件要求;
  (十)投标文件载明的招标项目完成期限不得超过招标文件规定的时限;
(十一)投标文件不应附有招标人不能接受的其它条件。
投标文件不符合以上条件之一的,评标委员会应认为其存有重大偏差,并对该投标文件作废标处理。
如果有证据显示投标人以他人名义投标、与他人串通投标、以行贿手段谋取中标,以及投标弄虚作假的,评标委员会应对该投标文件作废标处理。
第十六条 投标文件若满足符合性审查条件,但在其他方面存在细微偏差,评标委员会可要求投标人进行书面澄清、补正或者依据招标文件规定对投标文件进行不利于该投标人的评标量化,但不得对该投标文件作废标处理。
第十七条 符合性审查工作完成后,评标委员会应按照招标文件规定对投标人报价进行算术性修正。清标工作组做出的算术性校核结果必须经评标委员会复核后方可采用。算术性修正后,投标人的报价排序与开标时不一致的,评标委员会应对修正的内容作详细说明。
  第十八条 对算术性修正结果,评标委员会应通过招标人向投标人进行书面澄清。投标人对修正结果进行书面确认的,其投标文件可参加详细评审。
投标人对修正结果存有不同意见或未做书面确认的,评标委员会应重新复核算术性修正结果。如果确认算术性修正无误,应对该投标文件作废标处理;如果发现算术性修正存在差错,应作出及时调整并重新进行书面澄清。
  第十九条 评标委员会对通过初步评审的投标文件进行详细评审前,发现有效投标文件不足三个,投标明显缺乏竞争的,评标委员会可以否决投标,招标人应当依法重新招标。

第四章 详细评审
第二十条 初步评审工作结束后,评标委员会应对投标文件从合同条件、投标报价、财务能力、技术能力、管理水平以及投标人以往施工业绩及履约信誉等方面进行详细评审。
第二十一条 投标人通过合同条件评审的主要条件:
(一)投标人接受招标文件规定的风险划分原则,未提出新的风险划分办法;
(二)投标人未增加业主的责任范围,也未减少投标人义务;
(三)投标人未提出不同的工程验收、计量、支付办法;
(四)投标人未对合同纠纷、事故处理办法提出异议;
(五) 投标人在投标活动中没有欺诈行为;
(六) 投标人对合同条款没有重要保留。
投标文件不符合以上条件之一的,评标委员会应对其作废标处理。
第二十二条 评标委员会对投标报价的评审,应在算术性修正和扣除非竞争性因素后,以计算出的评标价进行评审。
评标委员会对投标报价进行评审前,发现投标人的投标价或主要单项工程报价明显低于其他投标人报价或者在设有标底时明显低于标底(一般控制在低于标底15%左右),应当要求该投标人对相应投标报价作出单价构成说明,并提供相关证明材料。
如果投标人不能提供有关证明材料,证明该报价可以按招标文件规定的质量标准和工期完成招标工程,评标委员会应当认定该投标人以低于成本价竞标,并作废标处理。
如果评标委员会发现所有投标人的报价均高于标底或相应工程概算投资,评标委员会可以否决所有投标,并建议招标人重新招标。
第二十三条 评标委员会要对投标人的财务能力、技术能力、管理水平和以往施工业绩及履约信誉进行详细评审。如发现投标文件有以下情况之一的,评标委员会应对其作废标处理。
(一)相对资格预审时,其施工能力和财务能力有实质性降低,且不能满足本工程实施的最低要求;
(二)承诺的质量标准低于招标文件或国家强制性标准要求;
(三)关键工程技术方案不可行;
(四)施工业绩及履约信誉证明材料虚假。
投标文件存在的其它问题应视为细微偏差,评标委员会可要求投标人进行澄清,或对投标文件进行不利于该投标人的评标量化,但不得作废标处理。
第二十四条 评标委员会不得接受投标人主动提出的澄清。投标人的澄清不得改变投标文件的实质性内容。
投标人的澄清内容将视为投标文件的组成部分。
第二十五条 评标方法包括综合评分法、最低评标价法,或者法律、行政法规允许的其它评标方法。
第二十六条 综合评分法是按照招标文件设定的不同分值权重对投标人的评标价、财务能力、技术能力、管理水平和以往施工履约信誉进行评分,按照得分高低推荐中标候选人。综合评分采用百分制。
第二十七条 采用综合评分法评标的,对各项内容的评分方法如下:
(一)按照招标文件规定的方法计算评标价得分,一般采用直线内插法计算;
(二)以投标人拟投入的财力资源情况,包括投标人的财务报表和相关证明材料,评价投标人的财务能力;
(三)以投标人承诺的拟投入本工程的技术人员、设备的配置情况,以及投标人制定的关键工序技术方案是否严密、可靠、有效评价投标人的技术能力;
(四)以投标人编制的施工组识设计、主要管理人员素质和安全生产保障措施与招标文件规定的质量与进度要求的符合程度评价投标人的管理水平;
(五)以投标人近五年完成类似公路工程的质量、工期和履约表现评价投标人以往施工业绩和履约信誉情况。
评标委员会应在充分讨论、沟通情况的基础上,分别对投标文件进行打分。除评标价得分外,投标文件各项得分均不应低于其权重分的60%,且各项得分应以评标委员会的打分平均值确定,该平均值以去掉一个最高和一个最低分后计算。
第二十八条 采用综合评分法评标的工作步骤:
(一)对通过初步评审的投标文件进行列表;
(二)对在符合性评审过程中拒绝澄清的,按照招标文件规定对其进行不利于该投标人的量化评分;
(三)对不能满足第二十一条要求的投标文件作废标处理;
(四)计算投标文件的评标价,并按照招标文件规定进行评分,其中以低于成本价竞标的,应作废标处理;
(五)对投标文件财务能力、技术能力、管理水平和投标人以往施工履约信誉进行评分,对不能满足第二十三条要求的作废标处理,对存在细微偏差的投标文件应进行澄清或量化评分;
(六)对各项评分进行汇总,拟定“综合评分排序表”,按评分从高到低进行排序,推荐得分最高的投标人为中标候选人,得分排名第二和第三的为后备的中标候选人。
第二十九条 最低评标价法是对通过初步评审和详细评审的投标人按照评标价由低到高排序,推荐评标价最低的投标人为中标候选人。
第三十条 采用最低评标价法评标的工作步骤:
(一)对通过初步评审的投标文件报价进行列表;
(二)对在符合性评审过程中拒绝澄清的,按照招标文件规定对其进行不利于该投标人的评标量化;
(三)按照招标文件规定扣除非竞争性因素,计算出评标价,其中以低于成本价竞标的,作废标处理;
(四)对投标文件的合同条件、财务能力、技术能力、管理水平和投标人以往施工履约信誉进行评审,对不符合第二十一条、第二十三条要求的作废标处理,对存在细微偏差的投标文件进行澄清或者按招标文件规定对其进行不利于该投标人的评标量化;
(五)拟定“标价排序表”,按评标价由低到高进行排序,推荐评标价最低的投标人为中标候选人,评标价排第二和第三的为后备的中标候选人。
第三十一条 对于划分有多个标段进行招标的项目,招标文件如果允许投标人为获得一个以上合同而提出优惠,评标委员会应考虑投标人提出的优惠,并按照招标文件规定的评标标准和方法进行审查,以最有利于招标人利益为原则推荐中标候选人。
第三十二条 评标委员会在评标过程中应充分评议,发扬民主,实行少数服从多数的原则。

第五章 评标报告
第三十三条 评标工作完成后,评标委员会主任委员应组织编写评标报告(格式见附件),提交给招标人,并抄报交通主管部门。
  第三十四条 评标报告应当记录以下内容:
  (一)项目概况(包括招标项目基本情况和数据);
(二)招标过程(包括资格预审和开标记录);
(三)评标工作(包括评标委员会组成、评标标准与办法、初步评审、详细评审,以及废标说明);
(四)评标结果;
  (五)评标附表及有关澄清记录。
第三十五条 评标委员会所有成员应在第三十四条规定的评标报告(三)(四)(五)项的每一页上签字。招标人和由招标人组织成立的清标工作组应对其所提供的评标信息签字负责。
第三十六条 评标委员会成员对评标结论持有异议的,可保留意见,但应以书面方式在评标报告中阐述理由。评标委员会成员拒绝在评标报告上签字且不陈述理由的,视为同意评标结论。
第三十七条 评标工作结束后,如发现招标人提供给评标委员会的信息、数据有误或不完整,或者由于评标委员会的原因导致评标结果出现重大偏差,有关交通主管部门应及时通知招标人,由招标人邀请原评标委员会成员重新评标,修正评标报告和评标结论。

第六章 纪律
第三十八条 评标委员会应当严谨、客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任。
第三十九条 评标委员会向招标人提交书面评标报告后自动解散。评标工作中使用的文件、表格以及其他资料应当同时归还招标人。
  第四十条 评标委员会成员和其他参加评标活动的人员不得与任何投标人,或者与投标人有利害关系的人进行私下接触,不得收受投标人和其他与投标有利害关系的人的财物或者其它好处。
第四十一条 评标委员会成员和其他参加评标活动的人员,不得向他人透露对投标文件的评审、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其它情况。

第七章 附则
第四十二条 本细则由交通部负责解释。
第四十三条 利用国际金融组织贷款和外国政府贷款的项目,贷款方对评标工作有特殊规定的,可适用其规定,但违背中华人民共和国社会公共利益的除外。
第四十四条 本细则自2003年5月1日起施行。



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南宁市房地产开发项目综合验收暂行办法

广西壮族自治区南宁市人民政府


南宁市房地产开发项目综合验收暂行办法
广西壮族自治区人民政府令第11号



第一条 为加强房地产开发项目的管理,提高城市建设综合开发率,实现城市建设统一规划、合理布局、综合开发、配套建设,增加城市整体功能的目的,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城市规划法》等法律、法规,结合我市实际情况,制定本办法。
第二条 凡在南宁市城市规划区国有土地范围内的房地产开发项目,均须进行房地产开发项目综合验收(以下简称开发项目综合验收)。
第三条 本办法所称的房地产开发项目(以下简称开发项目)系指房地产开发企业在依法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施和房屋建设的项目。
第四条 南宁市建设局是开发项目综合验收工作的行政主管部门,负责组织、协调开发项目综合验收工作。
第五条 市建设局根据开发项目的规模及配套建设内容,组织有关部门进行开发项目综合验收。
第六条 开发项目综合验收应在开发项目竣工并经单项建筑工程施工质量验收合格后进行。
开发项目综合验收应当包括以下内容:
(一)开发项目的各项审批手续是否完备;
(二)是否按经批准的规划实施开发建设;
(三)配套建设的基础设施和公共服务设施是否按要求同步完成,符合交付使用的要求;
(四)单项工程质量验收手续是否完备;
(五)拆迁补偿安置方案是否落实;
(六)物业管理是否落实;
(七)其它。
第七条 开发项目综合验收应提供的材料:
(一)房地产开发企业的工商营业执照和房地产开发资质证书;
(二)《开发建设协议书》。
(三)开发项目立项和计划批文,固定资产投资许可证;
(四)《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》及用地规划红线图;
(五)《国有土地使用权证》;
(六)《建设工程施工许可证》;
(七)经批准的开发项目规划总平面图、批准文件;
(八)经批准的拆迁安置补偿方案及其落实情况;
(九)物业管理办法及经批准的基础设施和公益设施产权界定方案;
(十)经批准的单项工程施工设计图;
(十一)单项工程质量验收合格证明文件;
(十二)其它应提供的文件、材料或图纸。
第八条 开发项目竣工并经单项工程质量验收合格后,房地产开发企业应向市建设局提出开发项目综合验收申请,并报送本办法第七条规定的材料。市建设局应在收齐本办法第七条规定的材料后一个月内,编制该项目综合验收实施方案并组织有关部门进行开发项目综合验收。
参加开发项目综合验收的单位,须对各自负责的验收内容签署明确的验收意见和评分意见,并对此负责。
对综合验收合格的开发项目,由市建设局发给《房地产开发项目综合验收合格证书》,作为交付使用的必备条件。
第九条 开发项目综合验收实行百分制评分和等级评定制度。 百分制评分标准和等级评定标准由市建设局组织有关部门制订, 报市政府审定颁布后实施。
第十条 分期建设的开发项目,其基础设施和公共服务配套建筑须按《开发建设协议书》要求同步实施,并按《开发建设协议书》规定进行分期综合验收。
第十一条 对综合验收不合格的项目,责令开发建设单位限期改正,由此发生的费用由开发建设单位承担。
在规定期限内未改正的,按《开发项目建设协议书》中的责任条款处罚。在未改正之前,市计划、规划、土地、建设等部门对开发建设单位不予审批新的开发项目。
第十二条 本经综合验收和综合验收不合格的项目,不准交付使用。
凡未经综合验收和综合验收不合格即交付使用,除按本办法第十一条规定予以处罚外,造成遗留问题的,按《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城市规划法》有关规定处理。
第十三条 凡在本办法颁布前已交付使用、未按经批准的规划完成配套建设的项目,由市建设局与开发建设单位签订配套建设协议书,限期完成配套建设。逾期由市建设局给予警告,市计划、规划、土地、建设等管理部门不再给予办理其它项目审批手续。情节严重者,按国家有关规定
注销其开发资质证书。
第十四条 开发项目综合验收合格后30天内,开发建设单位须按经批准的产权界定方案,对基础设施和公益设施进行产权移交。
第十五条 武鸣、邕宁两县的开发项目综合验收,可参照本办法执行。
第十六条 本办法由南宁市建设局负责解释。
第十七条 本办法自发布之日起施行。



1997年2月20日
            民事预审理论及相关实践之探索

   李世宇 郑州升达经贸管理学院 , 陆通 山东省淄博市淄川区法院杨寨法庭

  2012年8月的民事诉讼法修改,被视为该法实施20年以来的首次全面“大修”。此次修法在推进司法透明化和当事人主体地位方面的亮色值得肯定,如规定公众有权查阅发生法律效力的判决、裁定;检察监督权不再局限于审判程序,被监督的主体不再局限于法院;诚实信用原则得到确认和强调;明确提出保障当事人的起诉权;增加新条款规制恶意诉讼;确认专家证人出庭提出意见的资格;赋予当事人对简易程序的选择权等。此次修法承载着破解众多制度难题的历史重任,同时也在一定程度上触及了诸如公证等外围制度的“神经”。[1]

然而遗憾的是,在程序设计上,本次修法只是简略地规定了小额诉讼、公益诉讼、诉外调解协议和担保物权确认程序,对局部条款进行了修改,而程序分化、程序分类建构的问题并未获得真正的关注。[2]学界大力呼吁的民事审前程序理论未被完整采纳。

当前我国的民事审前程序理论研究声势浩大,但实践效果却不明显。究其原因,一是我国的司法改革本身缺乏整体性设计,程序分类单一,改革目标单向;[3]二是学界对民事诉讼初审程序的内部结构划分未形成统一认识。笔者认为,民事诉讼初审程序应划分为民事审前程序(Pretrial Procedure)与正审程序(Trial);而民事审前程序又可进一步划分为诉答程序(Pleadings)和预审程序(Preliminary Procedure)。预审程序是承前启后,衔接诉答程序与正审程序的枢纽程序。诉答程序、预审程序和正审程序这三个独立的子程序共同组成了民事诉讼的初审程序。

一、对相关理论的简要梳理

(一)预审程序不同于审前程序

审前程序具有独特的功能与使命,是民事诉讼中的关键环节。立法改革的首要任务,是改依附性的“审前准备”为独立性的“审前程序”。[4]

长期以来,由于翻译错误,一些学者对审前程序、诉答程序、预审程序、证据开示、审前会议等诉讼环节的功能界定不清,研究存在逻辑断裂、紊乱和功能界定错位、缺位的现象。而诉讼制度改革过程中相关程序分化的模糊,[5]也导致了理论界与实务界(甚至他们自身内部)改革思路上的分歧,使理论、制度、实践三者之间出现脱节乃至对立。

审前程序的内部结构如何?它包含哪些子程序?其功能如何实现?实现的载体是什么?这些都是急待梳理和明确的问题。

笔者认为,民事审前程序是指起诉之日至正审开庭前一日期间的民事诉讼程序。民事预审程序则是指立案之后分流繁简案件,梳理争点,筛选、固定证据,安排诉讼进程,庭前调解以及促成庭前和解的民事诉讼程序。民事预审程序只是民事审前程序的一个子程序。

(二)预审程序不同于诉答程序

新民事诉讼法第133条规定,人民法院对受理的案件可以通过交换证据等方式明确争议焦点。但这一规定过于简略,没有完整吸纳审前程序理论研究的最新成果。

目前,学界对审前程序、诉答程序、预审程序等概念的界定不够清晰。有观点认为,诉答程序是指民事诉讼双方当事人以交换起诉状和答辩状的方法为诉讼开始以及确定诉讼争点的程序,是民事诉讼的起始程序。[6]

虽然诉答源于英国古老的普通法传统,大陆法系国家没有诉答程序的称谓,但诉状与答辩状等书状的交换却为各国民事诉讼程序所共有。[7][8]因此,诉答程序的核心功能是“诉状与答辩状的交换”,这与诉答程序的功能明显不同。这一点在英美国家的立法例上可以得到印证:

英国的审前程序分为四个阶段:一是传票令状送达,二是诉答,三是证据发现,四是庭审指导。[9]美国的审前程序则由诉答程序、发现程序和审前会议三个环节组成。诉答程序是当事人之间交换诉讼状和答辩状的程序。发现程序是当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的程序。审前会议中,由法官对案件进行指导、管理,促进当事人和解的程序。在最后一次审前会议上,法官需要列出争点范围、证据目录、证人名单及其他同意事项,庭审活动不得超出最后审前命令的范围。由此可见,根据功能划分,英美国家的诉答程序严格区别于预审程序。

笔者认为,民事诉答程序是指人民法院审查立案,接收、转换诉辩材料,交叉知会诉辩观点的民事诉讼程序。诉答程序的功能只是“原材料验收”,而不是“加工”,甚至也不能是“初步加工”。诉答强调“收转”,预审则强调“准备”,即在诉讼系属之后,分流繁简案件,梳理争点,筛选、固定证据,安排诉讼进程,促成庭前和解、庭前调解。

一般情况下,预审程序在诉答程序结束后开始,二者在时间上泾渭分明。但如果出现反诉或者本诉增加、变更、放弃诉讼请求的情况,二者又会出现交叉:即临时中断预审程序,启动新一轮的诉答程序。当新一轮诉答程序完成之后,又恢复原来的预审程序。

(三)预审程序不同于正审程序

笔者目前能够查阅到的资料显示,“预审”的概念早已有之,“正审”的概念却鲜有学者提及。笔者认为,普通法中的“Trial”即是“正审”,指正式开庭审理。现任香港高等法院原诉庭法官的芮安牟先生在其英文著作《浅谈民事司法诉讼》中,将民事审判程序划分为“展开诉讼”、“准备诉讼”、“案件管理”、“预审”和“正审”五个阶段(香港大学法律博士陈星楠在为其著作翻译时,即将其中的“Trial”翻译成“正审”)[10]。笔者以为,从时间上来讲,民事正审程序是指人民法院正式开庭审理之日至裁判确定之日期间的民事诉讼程序。其内容是:法官主持,当事人和其他诉讼参与人共同参与,以证据置辩、言辞攻防的形式认定案件事实并作出一审裁决。

正审以开庭为唯一形式,开庭次数以一次为原则,数次为例外;正审以当庭宣判为原则,以定期宣判为例外;正审应制作《法庭审理笔录》,审理笔录以逐字记录为原则。与之不同,预审可以采用开庭形式,也可采用庭前听证、庭前会议等其他形式;预审的次数不以一次为限;预审可以制作笔录,也可不制作笔录;预审笔录以概括记录为原则,不必逐字记录。正审强调当事人对抗,而预审中的调查取证、安排诉讼进程等活动则显现出强烈的职权主义特征。一方面,预审与正审互为依托,以预审的时间支出、程序支出来换取正审的公正和效率。另一方面,预审又可以直接终结诉讼程序,免除正审。[11]

二、立法规定民事预审程序的必要性分析

《礼记•中庸》曰:“凡事预则立,不预则废”。此语精确地揭示了预正之间的辩证关系,日常生活中也有许多加以运用的实例:如体育比赛中的预赛与决赛,财政预算与决算,工程造价预算与决算,人员选拔的预选与正选,土地审批的预审与正审,办理出口退税的预审与正审,贷款审查的预审与正审等等。在司法领域,我国古代法官断狱听讼重技巧、懂策略者也甚明理喻之法、预正之道。[12]因为聪明的法官都愿意在庭前与双方当事人交换意见,梳理法律关系,剔除琐碎争点;即便那些“和稀泥”型的法官,在漫长的“和稀泥”的过程中也能不自觉地完成预审的过程。所以,笔者愿意乐观地推测,在古今中外的司法史上,预审一直都是存在的,只不过预审实践没有及时上升为预审理论,自发性的预审没有及时转变为制度化的预审。

2005年,最高人民法院颁布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》明确指出,要“改革和完善庭前程序。明确庭前程序与庭审程序的不同功能,规范程序事项裁决、庭前调解、审前会议、证据交换、证据的技术审核等活动,明确办理庭前程序事务的职能机构和人员分工。”[13]

由于审前程序的建构涉及法官制度改革、审理结构调整、证据制度完善等基本问题,[14]所以实现审判人员与审判辅助人员的分类管理最初成为审前程序改革的突破口。这种改革这主要有两种模式:法官助理模式和预审法官模式。法官助理模式是为法官设置辅助人员,[15]预审法官模式则是分化法官职能,分别设置预审法官和审理法官。[16]然而,审前程序的改革不能完全等同于司法人员分类管理的改革。同时,缺乏对审前程序分化理论和预审程序内在逻辑顺序的理论研究,人员、机构设置的改革就缺乏运行的软件支撑,就会陷入困境。前几年一些法院如火如荼的审前程序改革逐渐销声匿迹恰好印证了这种判断。