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姚国建 中国政法大学 副教授



一、背景
传统宪法理论认为，宪法是公法，调整国家和公民之间的关系； 家庭法是典型的私法，调整私人家庭成员之间的关系，二者似乎不会产生交集。但二战以后，这种公私二元分立的观念越来越受到理论和实践的摒弃。无论是德国的“第三者效力”理论还是美国的“政府行为”理论抑或日本的“统治行为”理论，虽然其理论基础和具体内容有别，但无一例外地强调宪法对私人领域的介入。
历史上，美国宪法与家庭法的界限泾渭分明。1787 年的宪法文本及随后的历次宪法修正案均未涉及“家庭”一词。原因在于： 一是宪法所保障的各项权利均是其时权利观念的反映，即这些权利是容易受到政府侵犯的，而家庭并不会受到政府侵犯或威胁，所以不需要宪法保障； 二是根据联邦分权原则，家庭法的立法权由各州保留。[1]因而几乎每个州的宪法都有保护婚姻或家庭的条款。[2]在司法上，联邦最高法院也竭力避免介入家庭纠纷，有限的一些案例也主要是涉及司法中的“礼遇”( comity) 问题，即一州对他州法院有关婚姻及儿童监护判决应持充分尊重并诚实执行的立场，代表性案例是 Maynard v． Hill案。[3]但是，随着时代发展，这一观念遭到摒弃。作为释宪者，联邦法院尤其是最高法院不断通过自己的解释，将联邦宪法延伸至家庭法领域，从而实现了宪法与家庭法的链接。法院的宪法解释使得宪法中的平等、自由等人权保障原则和规则在家庭法中得到了体现。这些变化不仅涉及联邦层面，也涉及到各州的立法和司法实践。本文将从判例法的角度，厘清宪法对家庭法影响的历史轨迹，探究宪法对家庭法介入的路径，以及由此导致的家庭法的理念及其规则的变化，并探讨这一变化在美国社会所引发的各种争议，最后分析美国宪法和家庭法的关系演变给中国相关法律的发展带来的启示。
二、家庭法的宪法化趋势———宪法介入家庭法的基本轨迹
美国的家庭法在 20 世纪发生了重大变革。在此前，家庭法的核心问题是婚姻，婚姻是爱、性以及养育孩子的惟一合法载体，婚外性行为、未婚同居、婚外生育都被认为是非法行为，同性婚姻、不同种族间的婚姻同样被法律所禁止。[4]但在 20 世纪，尤其是自 60 年代以后，此前的观念和制度受到了巨大的冲击。政府通过各种方式广泛介入婚姻家庭事务，家庭法发生了重大的变化。其中最具争议的问题就是宪法对家庭的介入。很多学者认为，家庭法在过去 50 年发展的最大特点是“宪法化”( Constitutionalization) ，[5]即因宪法对家庭法的介入，而使大量的宪法规则、原理成为调整家庭成员之间关系的规范，家庭法也因大量宪法元素的介入而在价值理念上得到了重塑，家庭成员间的关系得以重构，权利范围得以扩展，家庭法意义上的权利上升为宪法权利，如结婚及父母抚养子女的权利成为“基本权利”( fundamental right) 、[6]离婚权、女性及非婚生子女免受歧视的权利、承认儿童的宪法权利、承认非婚生父的权利等等。所以，权利的扩张成为家庭法“宪法化”的基本主题，正如有学者指出的，20 世纪后半期，“家庭法中支配性的语言就是权利”。[7]也有学者认为，宪法介入家庭法的趋势甚至可以追溯到更早期。自 20 世纪 20 年代开始，联邦最高法院开始运用“正当法律程序”条款保护家庭自由。1923 年的 Meyer v． Nebraska 案[8]被认为是最早的宪法通过司法解释介入家庭的案例。[9]本案中，最高法院宣布内布拉斯加州一项禁止老师教授 8 年级以前学生外语的法律侵犯了父母抚养孩子的权利( 法院将教师理解为父母的代理人) ，而父母抚养和教育子女的权利是受“实质性正当法律程序”保护的宪法自由。在1925 年的 Pierce v． Society of Sisters 一案中，[10]最高法院裁判父母有权决定让孩子在私立学校接受教育。这些裁判使得家庭法中第一次出现某些州权力不得侵入的领域。此后，联邦最高法院通过了几十个重大判决宣布相关家庭立法因抵触宪法而无效。[11]但在 20 年代后的初期，宪法对家庭法的介入仅限于保障父母对子女养育的权利，家庭法中其他领域仍是宪法的禁区，联邦最高法院一年审理的家庭法案件也就一两件。进入1960 年代后，以沃伦( Warren) 为首席大法官的联邦最高法院奉行司法积极主义，对宪法与家庭法的关系采取了与之前完全不同的理解，更积极地审查家庭立法的合宪性，每年有 10 多件案件。[12]1965 年最高法院在 Griswold v． Connecticut 一案中[13]承认婚姻作为隐私权，从而正式开启了宪法介入家庭法的大门。随后，最高法院在一系列案件中承认结婚、生育、终止妊娠、抚养子女等宪法权利； 同时，最高法院大量运用平等保护条款反击那些基于种族、性别及非婚生等各种情况的歧视性家庭立法。
为什么到 20 世纪后美国宪法开始介入家庭领域? 这主要是家庭这一基本的社会构成单位在美国发生了重大变化。进入 20 世纪后，离婚率大幅度上升； 妇女大量进入劳动力市场； 避孕和堕胎成为普通公民可选择的限制家庭人口的方式； 家庭结构出现了新的形式，代养家庭及同性家庭等新的家庭类型不断出现。这些变化使得家庭领域中的争议与问题不断涌现。另外，联邦社会保障系统的建立以及对抚养未成年子女家庭的资助也使得联邦政府在家庭生活中扮演了越来越重要的角色，家庭法中出现了很多“联邦问题”需要联邦法院介入； 自 20 世纪 60 年代开始的美国民权运动也催醒了家庭成员的权利意识，而不断扩展的隐私权观念也使人们认识到诸如怀孕及孩子抚养等家庭事务的自治性。[14]这些问题都需要法律作出回应。而宪法对家庭法的介入通过司法解释而不是通过立法来实现主要是因为司法的便利性。[15]对于当事人而言，相对于立法程序，司法程序显然更容易尝试，成功可能性更大。立法程序要经过提议及冗长的议会辩论，甚至广泛的大众参与等复杂程序，其便利性无法与司法程序相比。
三、宪法介入家庭法的规范依据
联邦宪法对家庭法的介入是通过联邦法院，尤其是最高法院的判例实现的。但是，法院并非毫无依据，其宪法依据包括： 第 5 和第 14 修正案规定的正当法律程序条款； 第14 修正案确立的平等保护条款； 根据第 9 修正案等条款解释出来的隐私权。这些线索有时相互结合，有时独立运用。
(一)正当法律程序
根据第5 和第14 修正案，联邦及各州非经正当法律程序不得剥夺公民的“生命、自由和财产”。“生命”和“财产”的内涵相对清晰，但“自由”的含义却不甚容易界定，而这恰恰给法院提供了极大的解释空间，他们正是通过对“自由”的扩大解释将宪法理念延伸到家庭法，确立了公民在家庭法中一系列原本不受宪法保护的“自由”。最高法院第一次运用此条款解释家庭成员权利是1923 年 Meyer 案和1925 年的 Pierce 案。自1967 年的 Loving v． Virginia 案[16]开始，沃伦法院开始大规模地运用这些条款解释婚姻家庭权利。最高法院在该案中判决禁止不同种族通婚的法律违反正当法律程序，然后又在 Zablocki v．Redhail 案[17]和 Turner v． Safley 案[18]中确立结婚是公民受宪法保障的权利。
(二)平等保护
平等保护是各国宪法保护公民权利的一项重要原则。联邦宪法第 14 修正案规定，各州不得拒绝给予所辖范围内公民平等保护的权利。虽然宪法没有直接要求联邦的平等保护，但最高法院认为，第 5 修正案的正当法律程序包括了平等保护的含义。但平等保护“不能成为一种防止法律分类的禁止，因为对处境不同的人和事进行不同的处理对于制定法律是至为必要的”，但也不能任意给不同类别的人不同的待遇，分类及给予的差别待遇必须是合理的。[19]家庭立法中的分类标准可能是多样化的，包括种族、性别、年龄、宗教信仰等等。以平等保护条款分析家庭立法实质上就是审查基于某种特定标准的分类立法是否构成歧视。
最高法院第一次运用平等保护条款审查家庭立法是 1942 年的 Skinner v． Oklahoma案，[20]而大规模运用平等保护条款介入家庭法是在上世纪 60 年代开始的。1967 年的Loving 案是一个重要的标志。虽然在 1954 年著名的 Brown v． Board of Education 案中，[21]最高法院已经明确地表明了“隔离即不平等”，但很多人依然认为这一原则仅适用于公共领域，私人生活领域，比如家庭法领域应与公共领域相区隔，不适用这一原则。[22]在这一观念下，在 Brown 案一年后，弗州最高法院支持了一项禁止不同种族通婚的法律。最高法院在 Loving 案中的判决是对这种观点和实践的直接回应。最高法院指出： “虽然各州毫无疑问有权确认婚姻关系应服从于公共利益，但基于第 14 修正案，各州对婚姻的规制并不是不受任何限制的。”Loving 案的重要意义在于，自此以后，最高法院将适用正当法律程序和平等保护双重原则去审查那些以种族为分类基础的家庭立法，政府必须承担举证责任。总体而言，联邦最高法院适用平等保护条款审查涉及家庭法中的种族问题、非婚生儿童问题及性别问题。
在以平等保护条款审查家庭立法的问题时，一个具有重大争议的问题是关于同性婚姻合法性的问题，即禁止同性婚姻是否涉及“性别歧视”( gender discrimination) 或“性取向歧视”( sexual orientation discrimination) 。总体上，联邦法院和州法院在这个问题上立场差异巨大，下文将作详细分析。
(三)隐私权
以“隐私权”( the right to privacy) 为纽带将宪法原则植入家庭法领域中主要是通过肯定公民在家庭关系中的隐私来对抗国家公权力对家庭生活的介入，从而实现家庭私领域的自治。联邦最高法院很早就注意到了家庭生活的私密性，在1944 年的 Prince v． Massachusetts 一案[23]中就指出，婚姻生活中的某些领域应是不能公开的。1960 年代以后，最高法院开始大量用隐私权来解释家庭法中的问题。但与正当法律程序及平等保护不同的是，美国宪法并未明确规定隐私权。所以，隐私权本身是否存在于宪法中就是一个问题。最高法院在 1965 年的 Griswold v． Connecticut 一案[24]中第一次确认隐私权受宪法保护，并且将之独作为一项独立于第四修正案的基本权利。 在 Griswold 案中，联邦最高法院肯定婚姻中存在一定范围的隐私权，基于对隐私权的保护，宪法禁止各州对夫妻的避孕进行干预。道格拉斯大法官撰写的多数意见说，夫妻寻求避孕的权利属于“由若干个根本的宪法规范所创造的隐私权”。也就是说，最高法院寻求宪法中亦未明示的“隐私权”作为夫妻有权避孕的法律根据，而隐私权是从其他规范中推断出来的权利。自此，Griswold 案中确立的隐私权成为了法院介入家庭法中的一个重要工具，道格拉斯大法官将隐私权扩张到整个婚姻领域。由于婚姻的独特性，它反过来成为扩充解释隐私权的一个基础。但是，宪法并未明示隐私权，这一权利从何而来? 并且，如何判断某种权利是否属于隐私权保障的内容呢? 在 Griswold 案中，金斯伯格大法官试图设计一种尝试性的论证路径。她认为，第 9 修正案已经明确地肯定了一些“未列举权利”的存在； 而且，宪法对婚姻的保护终极意义上的根据既不在于宪法文本，也不在于法官们对婚姻的尊崇，而在于人们对“正当化的民主权力对权利施加外部限制的一种历史性解读”。她认为，判断一种权利是否属于宪法保障的基本权利要看其“是否植根于我们人民深邃的传统以及良心”，而有着深邃的社会良知承认婚姻家庭属于一种隐私权中的重要部分。道格拉斯大法官也指出： “我们这里所面对的隐私权存在于权利法案诞生之前，比我们的政党制度还要早，比我们的学校制度也要早。”在 1978 年的 Zablocki 以及 1987 年的 Turner 案中，最高法院都坚持了道格拉斯法官所讲的“独特性”以及金斯伯格法官的“历史传统”的理论。另外，在确立非婚父亲的权利以及祖父母的家庭权利时，最高法院也坚持了“植根于深邃的社会良知”的理论来论证其判决正当性。如在 Moore v． City of East Cleveland 一案中，[25]最高法院指出“宪法保护家庭的神圣性是基于家庭结构深沉地植根于我们这个国家的历史和传统”，因而“孩子的叔伯舅舅、婶娘舅妈以及祖父母住在一起也是受宪法保障的权利”。
四、司法判例确立的家庭法的基本价值与制度
(一)尊重婚姻，强调结婚是基本权利
婚姻一直是联邦最高法院刻意保护的一个领域。虽然早期最高法院一般并不介入家庭事务，但在 1879 年的 Reynolds 一案中仍否定了犹他州承认一夫多妻制的法律，认为宪法中宗教自由条款并不支持一夫多妻制度。可见最高法院对婚姻的重视。到 20 世纪，最高法院甚至将结婚上升到“基本权利”的高度，使其受到严格审查标准的保护。这是联邦最高法院在家庭法制度中的一个重要立场。在 Loving 一案中，最高法院强调了宪法要保护家庭的神圣性，因为家庭这一机制“深深植根于这个国家的历史和传统”。家庭的权利具体包括结婚、生育，以及与家庭成员一起生活的权利。在这些权利中，最高法院尤其强调结婚的权利，“很长时间以来结婚是自由的人们追求幸福一项至关重要的权利”，“对我们的生存与发展而言也是一项基本的权利”。[26]在 Zablocki 一案中，最高法院宣布威斯康星州一项禁止拒绝给付子女抚养费的父亲再婚的法律违反宪法。因为，“婚姻对每个人来说都是一项基本权利”。[27]从而提升了结婚权在宪法权利中的位阶。在判决中，最高法院引用了道格拉斯大法官在 Griswold 一案中的论述以强调婚姻的重要性。“婚姻结合是提升个人生活之道，无关借口； 是个人生活和谐之道，无关政治信仰； 是男女相互忠诚之道，无关商业或社会功利。”[28]当然，在强调婚姻重要性的同时，法院面临的一个挑战是如何定义“婚姻”，尤其是同性婚姻合法性问题。
在司法实践中，将婚姻提升为基本权利的意义在于： 任何涉及限制或剥夺公民结婚权利的法律或政府行为都要接受最严格的司法审查。该项法律在司法过程中被推定为违宪，政府必须承担证明其合宪的举证责任。最高法院一般是以正当法律程序或隐私权作为依据支持自己在婚姻问题上的立场，但如果相关限制婚姻的法律是以某种歧视性的因素作为分类标准的，即立法涉嫌可疑性分类或准可疑性分类，则可以根据平等保护条款进行裁判。如禁止不同种族之间通婚的法律即是以种族作为分类基础的，根据司法判例，任何以种族为分类基础的立法，包括涉及婚姻问题的法律，都属可疑性分类，要接受严格审查标准的审查。
当然，结婚权利也不是绝对的。最高法院在 Zablocki 一案中表明，如果一项法律对婚姻的管理是合理的，且没有实质性地阻止公民结婚的权利则不一定要受严格审查标准的审查，比如最低结婚年龄的规定以及离婚等待期间的规定。在1975 年 Sosna v． Iowa 一案中，[29]最高法院宣布一年离婚等待期没有侵犯公民结婚的权利。另外，禁止重婚以及乱伦婚姻也是对结婚权的合法限制。
(二)尊重个人自由和平等
个人自由包括两层含义： 一是家庭在很大程度上是私人的事情，无论是联邦还是各州都要充分尊重家庭的隐私。虽然联邦法院通过正当法律程序和平等保护介入了家庭事务，但仍强调个人自由是第一位的； 二是家庭成员中的个人自由，即成员之间不存在人身依附关系，如父母有权决定子女的抚养和教育方式，但仅限于针对未成年人。实践中，法院反对那些以种族、性别等为理由侵犯公民个人自由的婚姻立法。
1． 关于种族歧视
Loving 案是最高法院以平等保护条款介入家庭立法的一个开端，推翻了有关禁止种族通婚的立法。在此前三年，最高法院已以违反平等保护条款为由宣布了一项规定不同种族同居为犯罪的佛州法律违宪。[30]自 Loving 案开始，最高法院所确立的标准被广泛运用于其他案件，首先是得克萨斯州和路易斯安那州的相关立法，推翻了关于禁止不同种族之间收养的法律。[31]1982 年，最高法院在 Palmore v． Sidoti 案[32]中推翻了一项加州立法。该法律规定，如果获得儿童监护权的离异夫妇一方准备与另一种族的人再婚，其儿童监护权必须转移到另一方，最高法院认为这一法律实际是以种族为基础进行的分类立法，违背了平等保护条款。由于以种族为基础的分类立法涉嫌“可疑性分类”( suspect classification) ，法院将以严格审查标准来审查其合宪性，政府如要主张其合宪，必须要证明其服务于“急迫的政府利益”( compelling government interest) ，并且其措施必须是经过“严格限缩”( narrowly tailored) 。由于在家庭法中几乎没有任何政府利益能够被法院认可为“急迫的政府利益”，这类立法几乎不能得到法院的支持。
2． 关于针对非婚生儿童的歧视
传统的普通法通过拒绝给予非婚生子女完全的权利来保护以婚姻为基础建立的家庭。[33]非婚生儿童不能获得完全的家庭成员资格，在遗产继承等方面受到限制。但这一理念是以父母的过错惩罚孩子，不符合现代法治原则。20 世纪以后，非婚生育的现象越来越常见，人们逐渐意识到传统的普通法规则对非婚生子女是不公平的。1968 年，最高法院开始介入这一领域，从而“开启了深入和全面审查家庭立法的第二扇大门，使关于非婚姻问题全面联邦化”。[34]在当年的 Levy v． Louisiana 一案中，[35]宣布禁止非婚生子女继承母亲遗产的法律违反平等保护条款。在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案中，法院判决非婚生儿童的父亲也可以获得监护权。在其后的一系列案件中，“以儿童是否婚生为基础的分类变成了一种可疑性分类，儿童应被视为独立的个人，不应因其父母的罪恶而受到惩罚”。[36]那些将儿童区分为婚生与非婚生并对后者的权利进行限制一般认为是侵犯了非婚生儿童受宪法保障的权利。联邦最高法院的判决以及 1973 年的《统一亲权法》( The Uniform Parentage Act) 的颁布极大地统一了各州在这一问题上的立场。
3． 关于性别歧视
在 Levy 案的三年后 ，最高法院开启了以平等保护条款审查家庭立法的第三扇大门，这就是审查以性别( gender) 为分类基础的家庭立法。在 1973 年的 Reed v． Reed 案中，最高法院判决一项州立法违宪。该项法律规定，在为去世的子女确定不动产管理人时，父亲比母亲有优先性。最高法院判裁定这一规定甚至连合理审查标准也难以通过。[37]合理审查标准( rational standard) 是最为宽松的审查标准，政府只要证明该法律中存在任何合法的利益，且法律所采取的措施与该目的之间有任何合理的联系即可。但实践中，自1976 年的 Craig v． Boren 一案起,[38]最高法院正式以中度审查标准 ( Intermediate Scrutiny) 来审查家庭法中以对男女以及婚生与非婚生子女实行差别对待的法律。根据这一标准，那些过分强化陈旧的关于男女能力差异以及过分强调女性应局限于家庭中角色的法律的合宪性会受到严重怀疑。最高法院运用这一标准推翻了很多传统家庭法中的重要规则，如给予儿子比女儿更长时间抚养的法律，仅规定前夫对前妻有抚养义务的法律，规定男女不同最低婚龄的法律，倾向于由母亲取得监护权的规定，规定仅由丈夫处理共同财产的法律，规定由丈夫对家庭债务负责的法律。
(三)尊重家庭，强调父母的权利
1． 父母对子女的权利
最高法院早在 1972 年的 Stanley v． Illinois 一案[39]中就强调父母在孩子的抚养和监护等方面享有受宪法保障的权利。2000 年最高法院 Troxel v． Granville 一案[40]中进一步肯定了父母对孩子在监护、抚养等方面有着受宪法保护的基本权利 。在该案中，原告是孩子的母亲，孩子的祖父母根据州法的规定去探望孩子，原告主张州法的规定侵犯了其受宪法保护的基本权利，因为父母有权决定谁能够探望自己的孩子。法院承认了父母的这些基本权利，认为只要其父母能够正常地履行其职责，政府就没有理由去干预。据此，法院推翻了该州的法律。和结婚权一样，联邦最高法院将父母在抚养、监护、为孩子作相关决定的权利上升到基本权利的高度，受到司法最严格的保护，这也反映了司法机关对传统家庭价值观的重视。
当然，父母对子女的权利不是绝对的，非婚生的父母对子女的权利可能就会受到限制。美国一个很常见的社会现象是非婚生育。非婚生儿童的父亲被称为生物意义上的父亲( Biological Father) 。这种意义上的父亲是否可以与非婚子女维持父母———子女之间的关系? 自 1972 年 Stanley 案开始以及后面的一系列案件中，最高法院确立了解决这一问题的基本规则，在一定程度上承认了非婚父亲的权利。在 Stanley 案中，由于原告和非婚子女居住在一起，并履行了抚养义务，他作为父亲的权利受到了宪法的保障； 在另一个案件中，原告从未与孩子生活在一起，仅是按时支付抚养费，也没有寻求建立父子关系，直到孩子 11 岁时，由于有人要收养这个孩子，他才要建立父子关系，但此时他作为父亲的权利已不受宪法保障。最高法院的解释是，宪法保障父亲的权利不仅仅要考虑生物学意义上的联系，非婚生的父亲必须表明其已经以一个父亲的方式对待孩子，并且采取了某种措施认真对待孩子的未来。
2． 代孕母亲的权利问题
一些女性由于各种原因不能或不愿生育但又希望抚育自己的孩子，她们就可以选择代孕。一旦代孕者和委托方发生争议，代孕者主张对自己生育的孩子享有受宪法保障的母亲权利，而拒绝将孩子交付委托方，法院能否支持代孕者的主张? 在美国，代孕是个新问题，联邦和各州均没有这方面的制定法，联邦法院也尚未出现这方面的判决，但有些州已出现相关案例。加州第四上诉法院在 1998 年的一个案件中还专门敦促立法机关制定这方面的法律。制定法出台之前，司法机关已表明了立场。在 Johnson v． Calvert et al． 一案中，加州最高法院判决，代孕只是一种合同关系，并不能在代孕者和孩子之间形成母子关系，因而不享有宪法保护的权利。
(四)保护未成年人的利益
法院在保障父母权利的同时，也没有忽视未成年子女的权利。家庭立法以及司法判决中关于未成年人在家庭中地位的一个基本原则是“儿童利益最大化原则”( the best interest principle of child) 。在 1967 年的一个案件中，最高法院判决未成年人与成人一样享有诉讼中诸如获得辩护等程序性权利； 在 1969 年的 Tinker v． Des Moines Independent Community School District 一案中判决学生在校园内同样享有政治权利。法院还在相关的案例中判决未成年人有权决定堕胎及在受到虐待或忽略时寻求保护。在未成年人权利保护方面，一个极具争议的问题也与同性婚姻有关，即同性父母是否可以收养。在允许同性婚姻的情况下，他们是否可以收养子女，各州的做法大相径庭。有些州严禁同性收养，如密苏里州。有些州允许，如佛州最高法院在 2008 年的判决中就承认了同性收养的合法性。
(五)维护开放性的家庭结构
家庭是一个含义宽泛的概念，美国家庭法中有所谓“核心家庭”( core family) 与“拓展家庭”( extended family) 之分。前者单指父母子女居住在一起的家庭，后者指除父母子女外，还包括祖父母等其他家庭成员共同居住的家庭，此所谓家庭的完整性。在 1977 年的Moore v． City of East Cleveland 一案中，[41]最高法院采纳了拓展家庭的观点。本案中，上诉人是一位祖母，她和她的儿子、孙子及外孙住在一起。按该市的规定，其外孙因不是本家庭的成员而不应居住在本家庭住所内，而上诉人因允许其外孙与其居住在一起而受到起诉。最高法院推翻了下级法院的判决。鲍威尔( Powell) 大法官在其撰写的法院多数意见中指出： “我们的家庭传统上决不限于核心家庭成员之间的关系。由叔叔、阿姨、堂兄弟姐妹以及祖父母和父母子女共同居住的大家庭，这样的家庭结构有着悠久的历史，应受宪法上的保护。……尽管现代社会生活条件使这种大家庭的数目减少，但是，支持大家庭观念所积蓄的文明智慧并没有因此而消退，这种文明经过了数个世纪的发展，并在历史上受到推崇。宪法禁止该市通过强迫所有人生活在被定义为狭小的家庭之中，而把孩子们和成人们的生活标准化。”
但不论是核心家庭还是拓展家庭，都是以婚姻关系作为基础建立起来的。如前所述，20 世纪之前的家庭法只将婚姻视为爱、性以及抚育孩子的惟一载体。但在家庭法宪法化的发展趋势下，传统的异性婚姻模式受到了巨大的冲击，家庭模式也出现了多样化。首先是同性婚姻的问题。虽然联邦最高法院仍然不承认同性婚姻( Marriage) ，但一些联邦上诉法院以及很多州法院都已在相关判例中承认很多同性婚姻。在有些州，虽然禁止同性“婚姻”，但允许同性之间组成某种区别于以异性婚姻为基础的传统家庭类型之外的特殊类型的家庭。如加利福尼亚州即已同意同性组成“家庭伙伴关系”( domestic partnership) 。2005 年 1 月 1 日，加州《家庭伙伴权利责任法》( Domestic Partner Rights and Responsibilities Act ) 正式生效，明确规定家庭伙伴基本享有婚姻关系下配偶的各项权利，同时要求在本州内不得歧视同性家庭。另外 ，一些州法院还允许同性收养，一般为“继父母收养”( stepparent adoption) ，指的是居住在一起的同性双方中的一方收养另一方的孩子。由于承认同性收养，同性家庭能够合法地抚养自己的孩子，家庭的基本要素得以具备。虽然这种家庭有别于以异性婚姻为基础的传统家庭，但已基本能够满足那些以“家庭伙伴”等名义生活在一起的同性恋对孩子的渴求。这些立法或司法意见使家庭不再局限于单一的以异性婚姻为基础的传统家庭模式，家庭结构呈现开放性的发展态势。有学者更进而指出，随着时间的发展，家庭结构将更加灵活，更为多样化。[42]
五、激进与踟蹰———宪法介入家庭法的争议
总体而言，美国学者认为家庭法的宪法化趋势无法逆转。随着宪法的介入，家庭法的原则发生了重大的变化，性别在家庭法的特性更加中立，软化了传统的婚姻家庭与非婚家庭的刚性区别，个人获得了更大的自由空间。[43]这些变化诚然值得肯定，但有些变化却受到了很多批评。有学者认为最高法院的判决损害了传统家庭法中某些既有效且成熟的原则，削弱了传统的家庭法中有益的价值观，向社会传达了错误的信息。而且，宪法对家庭法的过度介入对宪法也造成了一定的消极影响，而在同性婚姻合法性的问题上更使法院系统陷入了难以自拔的困境。因而，很多学者主张限制宪法对家庭法的过度介入，将家庭争议更多留给家庭法自身以及各州政府来处理。
(一)对宪法的影响
联邦法院的各种解释使宪法的理念和规范渗透到家庭法当中，从而极大地丰富了家庭法的内容，但由于宪法中并无直接的婚姻家庭内容，很多学者和法官质疑这种渗透没有宪法依据，是对宪法本身的破坏。他们认为，宪法要求国家机关行使权力必须取得被统治者即人民的同意，就家庭立法而言，其明智及有效与否或是否符合道德都应由民意代表根据民主原则讨论决定； 法官的司法解释应是有限的权力，过度的司法解释，使那些既未包含于宪法之中，也未植根于历史传统的权利受到宪法的保护，是将人民和其代表的智慧置于法官之下，危及整个国家的政治体系。[44]如大法官斯卡利亚( Scalia) 认为，宪法对家庭法的审查以消除家庭法领域中的歧视现象可以寻找到宪法中的平等保护的依据，但他对法院承认宪法中未列举的家庭权利深表怀疑，如堕胎以及同性恋权利等。还有学者认为，家庭法中的很多问题关涉大众的权利，由大众广泛参与的社会对话式民主制方式来解决更符合宪法原则，过分的司法介入是将司法领域中社会精英的价值观凌驾于社会普通大众的价值观之上。这种“精英立法”对家庭法而言尤其是不正当的，它动摇了家庭法需要社会常识，而不是专门知识的理论根基，从而损害了民主代议制理论。[45]
(二)对家庭法的影响
第一，损害家庭中的某些成员的利益。法院过分强调家庭自治，防范外来监控和干预，使得家庭中占主导地位的丈夫或父母对妻子或子女的优势地位得以加强。有女权主义就批评过分强调家庭的隐私权会使丈夫虐待妻子更为便利，儿童保护组织也强调家庭法的过度自治使儿童更易受到虐待或忽视。[46]所以，宪法的过度介入可能会重新导致家庭成员间权利分配的不均衡，当强调父母权利的自主性而伤害到子女的时候，这一原则就可能丧失了其道德上的正当性。[47]
海南省人民政府


海南省水利工程管理办法
海南省人民政府


《海南省水利工程管理办法》已经1999年12月13日海南省人民政府第53次常务会议通过，现予发布施行。


第一条 为加强水利工程管理，充分发挥水利工程综合效益，促进本省经济发展，根据《中华人民共和国水法》、《海南经济特区水条例》等有关法律、法规的规定，制定本办法。
第二条 凡在本省行政区域内从事防洪、防潮、除涝、灌溉、发电、供水、滩涂围垦、水土保持等水利工程建设、运行和管理的单位和个人，必须遵守本办法。
第三条 鼓励、支持单位和个人按规划兴建水利工程，保护投资者的合法权益。水利工程建设实行谁投资、谁受益、谁管护的原则。
第四条 各级人民政府应当加强对水利工程规划、建设、管理和保护工作的领导。省水行政主管部门负责全省水利工程的行业管理工作，市、县、自治县水行政主管部门负责本行政区域内水利工程的具体管理工作。
省水行政主管部门可委托电力、农垦、林业主管部门从事本行业的水利工程管理工作。
第五条 水利工程实行分级监督、分级负责的管理体制，松涛水库由省水行政主管部门监督管理，其他大中型水利工程由省水行政主管部门和工程所在地的市、县、自治县水行政主管部门监督管理，小型水利工程由工程所在地市、县、自治县水行政主管部门或乡、镇政府监督管理。
各级水行政主管部门根据国家有关法律、法规的规定，对水利工程的调度运用、防汛抗洪、安全运行等事项实行统一管理，水利工程管理单位和个人在服从水行政主管部门统一管理的前提下，可根据水利工程的实际情况自主经营。
第六条 兴建水利工程，应当符合水利规划，遵守国家规定的基本建设程序和本办法的有关规定。兴建小（一）型以上蓄水工程、跨市、县、自治县水利工程及其他中型以上水利工程，必须经省水行政主管部门审核同意。兴建其他水利工程，应当按管理权限报市、县、自治县水行政主
管部门审核同意。
第七条 兴建蓄水工程应当按国家和本省有关规定，由工程所在地县级以上人民政府界定工程管理范围并核发土地使用权证后，方可开工。
第八条 在水利工程管理范围内进行施工或在水利工程管理范围以外施工而影响水利工程正常运行的，施工单位应当制定相应的保护方案进行施工建设。
第九条 因建设确需占用水利工程设施的，建设单位应当报请原批准机关批准，并负责兴建相应的替代工程。不能兴建替代工程的，占用者应当予以赔偿。
第十条 从事水利工程勘测、设计、施工、检测、监理的单位必须具备相应的资质证书。严禁无证或超越资质等级从事水利工程的勘测、设计、施工、检测、监理工作。
除较重要的小型蓄水工程以外，其他小型农田水利工程的建设可由水行政主管部门认可的具备相应资质条件的水利工程单位承担。
第十一条 实行水利工程竣工验收制度。水利工程竣工后，应当按国家规定由有关部门会同水行政主管部门验收合格后，方可交付使用。
第十二条 水利工程建设实行工程质量行政领导人、项目法定代表人、参建单位工程质量领导人终身负责制。
合同约定的水利工程保修期不得低于1年。在保修期内出现工程质量问题，施工单位应当负责维修，所需费用由责任方承担。工程质量出现永久性缺陷的，保修期不受以上规定限制。
第十三条 国家兴办的水利工程，水行政主管部门应当按管理权限提出工程管理单位设置方案，报同级人民政府批准。其他投资者兴办的水利工程，应当由投资者设立水利工程管理单位或指定专人进行管理，并报县级以上水行政主管部门备案。
第十四条 从事水利工程管理的单位和个人的主要职责是：
（一）按水利工程管理规范要求，制定日常管理规则，做好水利工程检查、观测工作，并建立完善的水利工程管理档案；
（二）维修养护水利工程及其附属设备，确保水利工程设施正常运行；掌握气象和水文预报，做好水利工程调度及防汛抗洪工作；
（三）开展综合经营，提高水利工程经济效益，并按规定做好计划供水、收取水费、水利工程绿化和水土保持工作；
（四）法律、法规规定的其他职责。
第十五条 各级水行政主管部门及有关部门应当定期对水利工程进行安全检查，对存在事故隐患的水利工程，应当立即组织安全论证，并限期采取措施，排除险情。
大中型水利工程的除险加固由省水行政主管部门和水利工程所在地的市、县、自治县或省水行政主管部门委托的部门负责，其他水利工程的除险加固由市、县、自治县水行政主管部门、或省水行政主管部门委托的部门、或受益乡、镇负责。
第十六条 水利工程管理单位和个人对其管辖的水利工程设施运行情况，应当建立检查制度。需要维修或报废的，应当制定方案，报县级以上水行政主管部门审核批准。
第十七条 水利工程管理单位和个人利用水利工程的水上资源开展多种经营的，应当经县级以上水行政主管部门审核同意，实行有偿使用。
利用水上资源开展多种经营，不得影响水利工程设施的安全，不得破坏生态环境和污染水体。
第十八条 在水利工程管理范围内设置影响水利工程设施正常运行的各种障碍物的，由水行政主管部门责令限期清除；逾期不清除的，由水行政主管部门组织清除，所需费用由设障单位和个人承担。
第十九条 禁止在堤顶、坝顶、闸桥上行驶超过工程承载能力的机动车辆、履带式行走设备。
第二十条 灌区供水和水费征收管理原则上实行承包经营责任制。灌区供水和水费征收管理责任应当落实到具体水利工程和具体承包人。供水承包合同应当对水利工程安全、维修养护、计划供水、水费征收和水利工程险情报告等事项作出明确规定。
供水管理从业人员应当经县级以上水行政主管部门培训合格后，方可上岗。
第二十一条 新建水利工程的供水价格，按满足运行成本、缴纳税金、归还贷款和获得合理利润的原则确定。
原有水利工程的供水价格，根据国家水价政策和成本补偿、合理收益的原则，区别不同用途，逐步到位。县级以上价格行政主管部门应当逐宗核定水利工程的供水价格。
第二十二条 国家和集体所有的水利工程收取的水费应当主要用于水利工程的运行、管理、维护、还贷和水利经济的发展。
第二十三条 用水单位和个人必须按国家和本省有关规定向供水单位缴纳水费。对不按期缴纳水费的用户，应当责令限期缴纳，并从滞纳之日起按日加收1／1000的滞纳金。拖欠水费经多次催促仍不缴纳的，供水单位有权停止供水。
任何单位和个人不得截留挪用水费。
第二十四条 违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条规定，从事水利工程施工建设或占用水利工程设施的，由县级以上水行政主管部门责令停止建设或占用，并处以10000元以下罚款。
第二十五条 违反本办法规定有下列行为之一的，由县级以上水行政主管部门责令改正，并可处以30000元以下罚款：
（一）水利工程竣工后，未经验收合格而交付使用的；
（二）未经批准利用水利工程的水上资源开展多种经营或影响水利工程安全的。
第二十六条 违反本办法第十八条规定，因经营行为设置各种障碍物的，由县级以上水行政主管部门处以5000元以下罚款；属非经营行为的，处以1000元以下罚款。
第二十七条 违反本办法第十九条规定的，由县级以上水行政主管部门予以警告，并可处以100元以上200元以下罚款。
第二十八条 本办法的具体应用问题由省水行政主管部门负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。



2000年1月21日