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家族企业:蒙冤之后是晴天/李华振

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 11:10:47  浏览:8307   来源:法律资料网
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家族企业:蒙冤之后是晴天

李华振 刘卫华


本文为笔者在一次中国民营企业家论坛上的发言稿,后被《中国民营科技与经济》杂志以封面特稿刊于2003年7期



家族企业并非落后形态!
家族企业是中国改革开放20多年来“蒙冤”最多的经济形式。受某种传统观念的影响,主流经济学往往把家族企业视为一种落后的经济形式,甚至断言家族企业必将消失。一提到建立现代企业制度,就把家族企业作为“典型反面教材”进行批判。
实际上,作为最古老的产业组织之一,家族企业不仅不会消失,而且正在“返老还童”,重新焕发活力,在经济舞台上扮演着重要角色。中国出现了历史上最大规模的民有经济,据估算,规模在20万亿人民币。中国民有企业开始进入经济“禁地”,如金融、能源、矿产、公用事业、专用化学品等,并成为行业领袖。据统计,目前在中国国内的民有经济中,家族企业至少占到了90%以上。在这些企业中,既有单一业主制的企业,也有合伙制的企业、共有制的企业,甚至还出现了家族成员保持临界控制权的企业集团。
如果认为国内的家族企业20多年的快速发展仍不足以说明问题,我们可以把眼光放远到世界范围内。在全球500强最近一次的排名榜中,有175家为家族控制的企业。我们不妨看看家族企业占GDP总数的比例:韩国48.2%;中国台湾61.6%;马来西亚67.2%;菲律宾和印尼,最大的十个家族体现本国市值的一半;中国香港,五个最大家族体现了26%的市价总值;韩国、马来西亚及新加坡,十大家族体现市价总值的1/4;在现代企业制度最完备的美国,家族企业创造了78%的就业机会,创造了全美GDP的50%。
美国季刊杂志《家族企业》(FamilyBusiness)在其2003年第一期上公布了全球最大200家家族企业的排行榜。其中,中国人熟知的沃尔玛、福特、三星荣登三甲。这200家企业共来自27个国家,其中美国占了99席。此次排名对家族企业的含义规定很广:不论何种所有制形式及管理方式,只要是某个家族在这一公司中占有重要地位,即可参加排名。所以最终的排行榜中包括上市公司、私营公司、集团公司、控股公司等多种组成形式。许多公司在其所在的行业中,甚至在所在国家的国民经济中都占有举足轻重的地位。在众多家族企业中,许多并非完全意义上由某个家族统治,而是靠多数股掌握着对公司的控制权。例如在排名第一的沃尔玛和排名第二的福特,Walton家族和Ford家族分别占有38%和40%的股权。而在控制着7-Eleven便利店73%股权的排名第21位的日本Ito-Yokado公司中,伊藤家族仅拥有15%的份额。
美国公司治理对策:家族企业成为首选
美国是举世公认的现代企业制度典范,百年来一直被视为“制度文明” 的表率。家族企业在美国经济中扮演着什么角色?如果说“家族企业支撑起了美国经济繁荣”,你或许不相信,但事实却是如此。在大约80年代中期之前,美国经济的主力军一直是家族企业;直到后来出现了“新经济时代”(又称“知识经济时代”),美国诞生了大批所谓的“最先进的现代企业制度”的公司。老布什时期,家族企业开始备受批判,认为它是“过时的老爷车”,不适宜行驶在新经济的宽阔大道上。克林顿的8年当政期间,美国家族企业进一步“衰落”,代之而起的是“更先进的知识经济企业”。
按传统经济学的观点,家族企业的衰落应该标志着更先进的企业制度的建立和普及,应该推动经济的更大繁荣。但事实并非如此,恰恰相反,美国经济于21世纪的开元之年跌入了低谷,主要原因不是“9·11”恐怖事件,而是美国的“更先进的现代企业制度”出了严重问题,发生了安然之类的一连串公司丑闻危机,美国的“制度文明”不再是神话和真理,人们开始重新审视“到底什么才是现代企业制度?”经过一番考证,经济学家蓦然发现——曾被大力批判的家族企业才是完善的、有效的现代公司治理结构形态!小布什政府于2002年8月4日颁行了一项“公司责任法案”,其主要措施之一就是回归家族化,重新重视家族企业的作用。
安然等公司丑闻的症结在于:所有权过于分散,一个公司有多个、甚至成千上万个所有者。在这种条件下,掌握着公司实际控制权的经理层就会通过损害公司利益来谋取不当私利。这就是“经理层操纵”。
家族企业由于由某个(或多个)家族控制着足够有效的股权,在“关心切身利益”的激励下,家族成员就会尽心尽力对企业进行经营、管理、监督,减少“经理层操纵”所带来的公司腐败。
西方“两权合一”浪潮:家族企业备受青睐
就在我国国企改革大力提倡“两权分离”并认为这是“学习西方先进的企业经验”时,西方却兴起了“两权合一”的浪潮,家族企业因此而备受青睐。
早在1776年,亚当·斯密在《国民财富的性质和原因的研究》中就发现:在两权分离的企业中,经营者是在“使用别人的而不是自己的钱财,也就不可能盼望他们会有像私人公司那样的警觉性去管理企业”。但这种“异样的声音”被淹没在近现代飞速发展的大工业浪潮里,因为公司规模的庞大导致了普遍的两权分离。
但后来,西方实行两权分离的公司屡屡发生经营者腐败、经理层侵害公司和股东利益、大股东操纵公司损害中小股东、甚至跨国公司被内部人搞垮等等恶性事件。西方经济学家对此进行了认真分析,于是产生了今天广为人知的科斯定理。在这样的社会背景及理论分析之下,西方兴起了“中小企业将成为21世纪主流企业”的浪潮,许多大公司也因此而化大为小、化整为散,集团式大企业也不再是传统的“总分公司制”,纷纷改成“母子公司制”。(总分公司制中,分公司不是独立法人;而母子公司制中,各个子公司都是独立的中小型企业法人。)家族企业以其明显的优势特点,成为中小企业最主要的组织形态。
这种做法可以避免两权分离带来的种种弊端。司法部“公司治理结构专项研究”课题组负责人刘大洪指出,在家族企业里,所有者就能够直接有效地监控企业经营,防范经营者风险。(注意:所有权与经营权合一,并不是所有权与法人财产权合一;从法律的技术层面上讲,法人财产权是必须独立的、不得受所有者非法操纵。法人财产权不等于经营权。)
中国经济下一轮发展的主力是家族企业
中国改革20多年来,国有企业是上一轮经济发展的主力军。但由于众所周知的原因,国有企业将让位于民营企业。中央政府已经把“国有股减持”、“国退民进”、 “大力发展民营经济”等作为明确的战略提出来,且已经切实实施相应措施。据最近的一次统计,如果把那些“戴着红帽子的名国有实民营”企业计算在内,中国目前的民营经济力量已接近国有经济!而且,在接下来的深化改革过程里,中央决心继续调整国民经济的整体布局,进一步贯彻“国有企业的民营化改造”,真正与国际接轨,建立起“人民主导的、而不是国家权力主导的市场经济”。
实际上,目前中国民营经济的90%以上都是家族企业,发展民营经济必须大力发展家族企业。中国下一轮经济发展的主力将是以家族企业为代表的民营经济。目前,中国家族企业发展最迅速、最健康的当数温州,我们不妨以其为例,来剖析中国家族企业的必然性。在温州,不仅个人业主制企业完全属于家族企业,连股份合作企业和股份制企业也大多保留着浓厚的家族色彩。温州民营企业选择家族制是在传统的社会、经济和文化环境作用下,进行理性选择的结果。温州是一个带有浓厚传统文化特色的社会,在转型期中,民企很难通过外部其他途径获取资本,家族成员是企业资本的重要来源。温州奇迹的很大原因在于一张巨大的社会网络支撑着温州人的流动和移民行为,他们通过家族关系链流动、迁移、聚集,家族网络降低了生产和经营成本,减少他们在异国他乡所面临的生存、生活和发展风险。温州人往往从族人那里学习经营经验,这种血缘亲缘关系构成的家族网络是产业扩散的重要渠道。建立在血亲关系上的低信任度社会难以造就非血亲的民营企业。由于血缘和亲缘关系的特殊凝聚力以及家族成员为家族事业的自我牺牲精神,家族企业能够极大地降低内部监督成本。
家族企业最适合中国社会文化传统
在同属中华文化圈的国家及地区里,家族企业一直占据着举足轻重的地位。华人资本界著名的永诚实业集团董事长刘孟奇说,在华人企业里,即使是跨国大公司,也一直以家族制为主导。这绝非偶然,其背后是独特的中华文化。从这个意义上说,家族企业最适合中国社会文化传统,其存在是必然的、长期的。
中国人有明显的“仇富”心理,这既不利于职业经理人阶层的形成和壮大,也不利于家族企业对外来人才的重视、信任和重用。有个笑话,说心理学家随机挑选了一个美国人和一个中国人,对他们进行催眠,然后问他们对待富人的态度,让他们说出真话。美国人说:“我敬佩富人,我也想成为富人。我想为富人工作,以得到丰厚的薪水。”中国人则说:“我嫉妒富人,眼都红了。我想劫富济贫。”在这种明显的“仇富”心理支配下,中国民营经济的所有者不敢、不愿去重用外来人才,因为他不能保证“外人”会不会暗中背叛他、算计他、甚至劫持他!这使家族企业成为中国民营经济必然的、也是迫不得已的首选,因为家族成员不会产生上述风险。
“宁为鸡头,不为凤尾”的思想也极大地影响着中国家族企业。在西方,人们以“在大公司工作”为荣;而在中国,即使在最大的、最好的公司里工作,也被视为“为别人打工,没前途”。中国人都想“自己当老板”,即使是一个小老板,也胜过为别人打工。这使中国一直难以形成正规的、繁荣的职业经理人市场。有个形象的比喻,说:中国目前的职业经理比国宝大熊猫还少,而大大小小的、成功的不成功的、现实的做梦的老板却比老鼠还多。没有发达的职业经理市场,民营企业很难获得足够的、称职的、恪守职业道德的外来人才,于是,不得不仍然倚靠家族成员,这也导致家族企业盛行。
社会信用监控体系不健全,加之我国长期以来漠视“私有财产神圣不可侵犯”,使人们(尤其是“打工经理”)普遍产生一种“没出事时赶紧捞,出事之后撒腿跑”的短期心理及近视行为。民营经济的打工经理腐败事件经常发生,有关机关对待这种事也往往睁一眼闭一眼,认为“反正又不是侵犯国家全民财产,富人损失一点无所谓”。我国经济法专家刘大洪指出,对私人财产的“公力保护”不力,也迫使民营经济干脆进行“私力救济”,实行家族制,由“自己人”控制着企业经营的日常过程,根绝“外来者”为祸的可能。









作者简介:
李华振,河南人,祖籍安徽,中南财经政法大学经济法研究生部,财经作家,2003年度“十大智业人物”之一,在国家级经济类杂志上发表文章280余篇,并多次被人大报刊资料中心转载,见于北京社科院学报《北京社会科学》(季刊)、《人民日报之中国经济快讯(理论版)》、新华社《经济世界》、《中国经贸》、《中国商界》、《政策与管理》、《经济导刊》、《财经报道》、《企业研究》等刊。
曾任多家集团公司、上市公司的战略企划中心总经理,被多家杂志以“封面人物”进行报道。现把主要精力放在学术上,在我国著名经济法专家刘大洪教授主持的国务院司法部“中国公司治理结构课题研究”、“中国国有企业问题专项研究”等课题组中从事研究工作。
作者联系方式:lhzlwh@yahoo.com.cn 或 lhzlwh@21cn.com.cn


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内蒙古自治区实施《中华人民共和国招标投标法》办法

内蒙古自治区人大常委


内蒙古自治区实施《中华人民共和国招标投标法》办法

(2001年4月6日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过,自2001年5月1日起施行)

【章名】 第一章 总则
第一条 根据《中华人民共和国招标投标法》和国家有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。
第二条 在自治区行政区域内进行的招标投标活动,适用本办法。
第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条 自治区人民政府发展计划行政管理部门负责自治区行政区域内招标投标活动的指导和协调工作,并负责组织自治区重点建设项目稽查特派员,对自治区重点建设项目的招标投标活动进行监督检查。
有关行政管理部门按照职责分工及相关规定,对招标投标活动实施监督,依法查处招标投标活动中的违法行为,受理投标人和其他利害关系人的投诉。
【章名】 第二章 招标的范围和标准
第五条 关系社会公共利益、公众安全的基础设施工程建设项目的招标范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目;
(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
(三)邮政、电信、信息网络等邮电通讯项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、水土治理等水利项目;
(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管网、公共停车场等城市设施项目;
(六)生态环境保护项目;
(七)其他基础设施项目。
第六条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业工程建设项目的招标范围包括:
(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目;
(二)科技、教育、文化等项目;
(三)体育、旅游等项目;
(四)卫生、社会福利等项目;
(五)商品住宅、经济适用住房等项目;
(六)其他公用事业项目。
第七条 使用国有资金投资的工程建设项目的招标范围包括:
(一)使用各级财政预算资金的项目;
(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;
(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第八条 国家或者自治区融资的工程建设项目的招标范围包括:
(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;
(二)使用国家或者自治区对外借款或者担保所筹资金的项目;
(三)使用国家政策性贷款的项目;
(四)国家或者自治区人民政府授权投资主体融资的项目;
(五)国家或者自治区人民政府特许的融资项目。
第九条 使用国际组织或者外国政府资金的工程建设项目的招标范围包括:
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第十条 本办法第五条至第九条规定招标范围内的各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设项目有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的;
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在80万元人民币以上的;
(三)勘察、设计、监理等单项合同估算价在20万元人民币以上的;
(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在1000万元人民币以上的。
第十一条 工程建设项目的勘察、设计,采用特定专利或者专有技术的,经有关行政管理部门批准,可以不进行招标。
涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家有关规定,可以不进行招标。
【章名】 第三章 招标、投标
第十二条 招标分为公开招标和邀请招标。
公开招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。
邀请招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。
第十三条 自治区人民政府确定的重点建设项目不宜公开招标,属于下列情形之一的,经自治区人民政府批准,采用邀请招标方式:
(一)技术性和专业性强,国内符合条件的潜在投标人不超过十家的;
(二)使用国际组织或者外国政府贷款,提供贷款方要求进行邀请招标的;
(三)法律、法规规定其他情形的。
第十四条 工程建设项目招标应当经过以下主要程序:
(一)编制招标文件;
(二)发出招标公告或者投标邀请书;
(三)对投标人进行资格审查;
(四)举行有关招标会议;
(五)组建评标委员会;
(六)举行开标会议;
(七)评标并确定中标人;
(八)签定承发包合同等。
第十五条 必须进入有形建筑市场进行招标投标活动的工程建设项目,按照国家和自治区有关规定办理。
第十六条 招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。
第十七条 从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由自治区人民政府建设行政管理部门认定;从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格,依照国务院规定,分别由有关行政管理部门认定。
招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
第十八条 招标代理机构向招标人和中标人收取服务费,应当遵守国家有关规定。
第十九条 招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
依法必须进行招标的工程建设项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案。
第二十条 本办法规定必须进行招标、并且经自治区人民政府发展计划行政管理部门审批(含自治区人民政府发展计划行政管理部门初审后报自治区人民政府审批)的工程建设项目,招标人自行办理招标事宜的,应当报自治区人民政府发展计划行政管理部门核准。
一次核准手续仅适用于一个工程建设项目。
第二十一条 招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。
依法必须进行招标的工程建设项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布;旗县级以上人民政府有关部门审批的依法必须招标的民用建筑项目的招标公告,应当通过自治区人民政府发展计划行政管理部门指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。
第二十二条 招标人采用邀请招标方式的,应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出投标邀请书。
第二十三条 投标人应当具备承担招标项目的能力。
参加国家或者自治区重点建设项目的投标人必须达到国家和自治区规定的资质条件。
第二十四条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达投标地点。
投标人在招标文件要求的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已经提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。
【章名】 第四章 开标、评标和中标
第二十五条 开标由招标人主持,邀请所有投标人参加。为了保证招标投标活动的公正性,必须有相关行政监督部门参加,还可以委托公证机构对整个开标过程依法进行公证。
第二十六条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的工程建设项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平,由招标人从自治区人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
与投标人有利害关系的人不得进入相关工程建设项目的评标委员会;已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
第二十七条 评标办法由招标人拟订,经评标委员会审查通过后生效。
第二十八条 属于下列情形之一的,应当作为废标处理:
(一)投标书未密封的;
(二)投标书未加盖本单位公章及未经法定代表人或者法定代表人委托的代理人签字的;
(三)投标书未按招标文件的格式、内容和要求填写的;
(四)投标书字迹潦草、模糊、无法辨认的;
(五)投标人在一份投标书中,对同一个项目报有两个以上报价的;
(六)投标人递交两份内容不同的投标书,未书面声明哪一个有效的;
(七)投标人未经招标人同意,不参加开标仪式的;
(八)投标人未能按要求提交投标保证金的;
(九)其他不符合有关法律、法规规定情形的。
第二十九条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
第三十条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第三十一条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,签定书面合同时,中标人应当向招标人送交由开户银行出具的履约保证金证书。履约保证金金额为合同总价额的百分之五至百分之十。
第三十二条 依法必须进行招标的工程建设项目,招标人应当自确定中标人之日起十五日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。书面报告应当包括以下内容:
(一)招标方式和发布招标公告的媒介;
(二)招标文件中投标人须知、技术规格、评标标准和方法、合同主要条款等内容;
(三)评标委员会组成和评标报告;
(四)中标结果。
其中依照本办法第二十条第一款规定,招标人自行招标的,应当自确定中标人之日起十五日内,向自治区人民政府发展计划行政管理部门提交招标投标情况的书面报告。
第三十三条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目,也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
【章名】 第五章 法律责任
第三十四条 违反本办法规定的,依照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定予以处罚。
第三十五条 对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,按照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
【章名】 第六章 附则
第三十六条 本办法自2001年5月1日起施行。



【内容提要】 进入21世纪,以经济全球化为主要目标的全球化进程明显加快,经济全球化必然推动法律全球化。法律全球化反映的是世界各国各地区的法律在内在精神上、原则上和主要标准上及重要程序上越来越多地接近、协调、吸收甚至部分统一或同一的现象。刑事诉讼法律全球化是公法全球化的重要组成部分,其发展带来了现代化控辩模式在世界的勃兴。我国刑事诉讼变革应以此为参考视角,建构现代化控辩模式,调整控辩关系,推进我国现代化法治建设。
【关 键 词】 法律全球化 刑事诉讼 控辩关系
进入二十一世纪以来,在和平、发展与合作为主旋律的国际政治、经济背景下,以经济全球化为主要目标的全球化进程明显加快,法律全球化是经济全球化在法律领域的反映,亦成为当今世界法律发展的基本态势。一系列国际刑事司法准则的通过与实施、不同法系之间的交融、各国刑事诉讼法律制度之间的相互借鉴吸收,形成了具有共性但各具特色的现代刑事诉讼法律制度,这里的共性是指符合现代法治和诉讼规律的现代化刑事诉讼基本国际准则,是刑事诉讼法全球化趋势的基本表征。本文撮取法律全球化语境下现代化刑事诉讼控辩关系进行法理分析,以求教于同仁。
一、刑事诉讼法全球化的图景及现代化控辩模式的基本表征
法律全球化的基本范式是伴随着经济全球化和国际政治、文化等方面交往的加深,作为上层建筑的法开始跨越国家的疆界,在世界范围传播、流动,从而引起世界各国法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准和原则的趋同化。公法全球化是继私法全球化之后法律全球化的又一次高潮,因涉及国家主权协调问题,有其固有的逻辑体现,对法律全球化反应相对迟缓,集中表现为主权国家对加入和批准的国际刑事司法公约的艰难谈判及将公约转化为国内法的审慎态度。刑事诉讼法作为公法的重要组成部分与本国的宪政制度和法律文化有最近的渊源,其“近亲性”决定了各国刑事诉讼制度的差异性远远大于共同性,证明了法律全球化对刑事诉讼法只能是间接的和渐进的影响,其进程更多地表现为冲突-对话-借鉴-协调的路径依赖。近期几大主要国家与地区的立法变动与若干刑事诉讼实践的发展趋势、欧洲刑事诉讼法制走向一体化的成功范例都昭示了刑事诉讼法全球化的基本趋势:当事人主义与职权主义的交锋与融合,随之一系列国际刑事司法准则与公约确立了普适性的最低刑事诉讼国际标准,各主权国家对加入和批准该类国际公约的的认可、转化和适用。在基本趋势中折射出其现代化内核:人权保障是刑事诉讼法全球化和各国刑事诉讼变革的基点,在此基点上确立了无罪推定、司法独立、审判中立、控辩平等、程序正义等一系列刑事诉讼国际基本准则,并随之成为各主权国家刑事诉讼改革的参照系数和考量标准。
法院审判是刑事诉讼的中心环节,庭审模式的构造关涉审判公正的底线,是刑事诉讼变革的关键。传统的庭审模式大致分为普通法系的当事人主义与民法法系的职权主义模式。法律全球化语境下两大法系走向较量与融合,两大庭审模式也开始互相借鉴,出现相互融合的态势,强调控辩平等参与的控辩式庭审方式改革业已成为国际性刑事诉讼现代化变革潮流。以民法法系为代表的法国和德国均吸收了当事人主义的因子,在庭审过程中注重保护当事人特别是被告人的权益,控辩权利对等,双方平等武装,平等对抗;以普通法法系为代表的英国则于上世纪80年代受法国检察制度影响建立了现代公诉制度,美国则参照民法法系强调检察官的客观性义务与中立官署角色;日本、意大利和俄罗斯则集两种庭审模式之长,建立了以当事人主义为主、职权主义为辅的混合式模式。总之,现代化控辩模式已经成为各主要国家庭审改革的方向,尽管中间有少数国家在改革进程中出现回潮,但源于国际性、区域性人权公约和国际刑事司法准则关于正当程序与公正审判以保护当事人特别是被告人诉权的普遍要求决定了现代化控辩模式的趋势是不可逆转的。从世界各国刑事庭审模式改革的现状分析,现代化控辩模式的基本表征是:1、刑事诉讼在法理上是政府与个人之间的冲突,被告人是独立的诉讼主体,国家追诉人即公诉人与辩护人法律地位平等、权利平等及平等武装;2、公诉人与法院必须在组织上实现控审分离;3、人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正和公开的审判;4、受刑事指控的人有权亲自辩护和选择律师辩护,并享有法律援助权利;5、诉讼构造为“等腰三角形”,法官中立裁判,控辩双方平等对抗;6、在法庭上有权在同等条件下讯问对其不利和有利的证人;7、不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪;8、诉讼的核心在庭审程序,庭审适用直接原则、言词原则以及公开审理原则;9、公开宣判;10、被判有罪者有权由较高级法官进行复审。
二、对我国刑事庭审传统模式的扬弃与现代化控辩模式的建构
我国的传统刑事诉讼法律制度是超职权主义,其庭审模式是流水线构造,其形成有深刻的法律文化背景和复杂的社会历史原因。我国自秦汉以来2000年来的封建专制集权司法制度,与民主政治与分权制衡基础上形成的现代西方法治处于不同的法域,清末五大臣考察欧美法制实行改制,开始了向民法法系的法律移植,但改制并不彻底,保留不少封建法制残余。新中国建国后涤荡旧法统,学习前苏联法制经验,历经反右、文革,法制传统被抛弃一空,社会陷入无法无天状态。1979年重建法制,同年7月新中国第一部《刑事诉讼法》诞生,受制于当时的历史条件,法典赋予国家专门机关强大的司法权力,强调公检法三机关分工负责、互相配合,互相制约,形成打击犯罪的合力,对人权保障强调的不够,因此法典的超职权主义色彩相当浓厚,庭审模式是流水线构造,表现为控审不分,法官在庭审与公诉人配合,主动追纠犯罪;控辩权利不平等,被告人沦为审判的客体,其辩护权面对强大的侦查和公诉力量而受到很大压制。随着我国改革开放进程的加快,基于经济动因和人权保障标准的法律全球化运动也深刻影响到我国的刑事司法制度,最终促成了1996年3月7日刑事诉讼法的修改。修改后的刑事诉讼法坚持惩罚犯罪与保障人权并重的原则,凸显出审判的中心地位,传统流水线庭审模式得以改造,遵循了国际刑事司法标准初步建构了以控审分离、审判中立与控辩对抗为基本框架的现代控辩式庭审模式。新庭审方式试图融合当事人主义与职权主义二者之长,建立控辩平等对抗,法官居中裁判的等腰三角形诉讼结构。但在具体程序设计上仍然没有摆脱国家本位主义思维影响,诉讼平等和保障人权理念没有得到充分体现,没有彻底地改变我国控辩双方地位失衡的状况,三角形不是等腰的,仍然倾向于国家司法机关,集中表现在律师的力量相对于检察官而言还是过小,审判的中立性也不足,所以还应与时俱进,吸收借鉴国际刑事司法标准,进一步推进程序结构和庭审方式的改革,谈化国家本位主义色彩,强化人权保障,扩大律师辩护权利,在控辩式庭审方式所体现的控辩平等中初步实现惩罚犯罪和保障人权的平衡。
2007年修订的新律师法使控辩双方趋于平等,其立法的超前性昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式评审方式变革的方向。新律师法对律师参与刑事诉讼程序的规定主要见于第四章--律师的业务和权利、义务,其中与刑事诉讼程序有关的又主要集中于第33、34、35条、37条的规定。新律师法参照《联合国关于律师作用的基本原则》的国际准则在刑事诉讼格局的设计上体现了对犯罪嫌疑人、被告人这些刑事诉讼弱者的保护,通过扩大和完善律师的会见权、阅卷权、调查取证权和法庭言论豁免权等权利,有效地解决了刑事诉讼中律师执业存在的会见难、阅卷难、取证难问题,使控辩双方趋于平等,这是对刑事诉讼法典第36、37、96条及相关的司法解释关于律师的受限制的会见权、阅卷权和调查取证权的规定的巨大突破,昭示了刑事诉讼向控辩平等对抗的控辩式庭审方式变革的方向。控诉、辩护、审判三种诉讼职能相分离,裁判者中立、控诉方和辩护方平等对抗,这是现代刑事诉讼中的基本格局,也是刑事司法体现程序正义的重要方面。在诉讼发展史上有过三次重要分工,第一次重要分工是司法权从行政权中独立出来,第二次分工则为控诉权与审判权相分离,这两次分工为刑事诉讼中形成合理的诉讼结构提供了前提。第三次分工则是辩护权作为控诉权对立面的独立出现,控、审分立是国家权力的内部制衡,而刑事辩护制度则是对国家权力的外部制约,它保障了诉讼过程中对单方发现规则进行有争论的说明,标志着诉讼模式从纠问式向控辩式的跃进。刑事诉讼的历史就是辩护权不断扩大的历史,体现了不断扩大的个人私利对公共权力的制约,推动着控辩模式从传统走向现代。新律师法的颁布与实施标志着我国刑事诉讼法的深入变革,在很大程度上弥补了我国刑事诉讼法对人权保障方面的立法不足,初步实现了惩罚犯罪和保障人权两种功能之间的平衡,符合控辩平等的刑事诉讼国际变革潮流。
三、检察机关控方角色的优化和控辩关系的良性互动
我国的检察机关是国家的法律监督机关,同时也是国家的公诉机关,是控方代表。新律师法促使检察机关传统的自侦模式和公诉模式由封闭走向公开和控辩平等对抗,职权主义色彩日趋淡化。从具体情况看,新律师法使侦控诉机关所掌握的证据材料,从现有刑事诉讼法所规定的“半公开”状态转为“公开“状态;从诉讼性文书转向案卷实体材料;规定了控诉机关向嫌疑人所委托律师的证据公开,却无相反的规定,变相增强了辩方的力量,控方的职权主义色彩有所淡化,日趋于当事人化。新律师法扩大了辩护方的权利,也就相对限制了控诉方的权力。而随着辩护方权利的扩大,控诉方和辩护方的力量对抗也就从表面上的平等向实际上的平等迈出坚实的一步。新律师法使控辩双方进一步实现平等,对抗性增强,彻底改变了“公诉权高于辩护权”的公诉模式,在客观上也使审判前侦控结论的不确定性增加。可能造成控辩双方新的信息不对称,控方固定、审查和运用言词证据的力度也会减弱。、检察机关应紧紧抓住新律师法带来的机遇,积极应对各种挑战,健全检察权制约机制,建立符合现代法治精神的自侦、公诉等现代检察工作模式。现代自侦模式是对传统自侦模式的扬弃,其特征主要表现在:一是律师作为相对独立的诉讼主体介入侦查,侦查人员要尊重和保障律师的执业权利。新律师法扩大了律师在侦查阶段的提供帮助权,这种权利在广义上是辩护权的一部分,它也是对检察机关自侦权力的一种制约,是以公民私权利制约国家公权力的一种形式,体现了诉讼民主。现代自侦模式淡化了侦查人员的角色优化意识,侦查人员应当积极适应、认真执行法律规定,主动加强与律师的沟通合作,尊重和保障律师的执业权利,保护诉讼参与人的合法权益;二是国家本位和个人本位并重,更加重视口供以外的其他证据。传统侦查模式建立在实体正义和国家权力本位基础之上,由此产生了口供中心主义的侦查大方向;而现代侦查模式建立在程序正义和保护人权基础之上,由此产生的只能是物证中心主义的侦查方向,会强化由证到供的侦查思维模式,侦查人员也会更加注重科技取证,拓宽侦查的路径,多方面收集证据,增强固定和运用证据的能力。三是更注重侦查过程的公开和对抗。自侦公开更加重视程序意识,增强透明性,在侦查管理上向规范化管理的方向转变,办案工作的合法性、规范性和公开性增强。侦查与反侦查的对抗性更激烈,侦查工作的技术性更强,趋向于侦诉一体化,增强外围取证、灵活运用各种侦查措施。公诉机关要树立诉讼平等意见,并进一步深化以控辩平等为主要内容的公诉改革:控方要从权力制约和人权保障的高度来看待律师法的修改,在与律师接触时,对于律师提供的各种信息要善于分析判断,培养与律师的沟通协调能力。要学会换位思考,多听取律师对案件事实和证据的意见,采纳律师提出的正确观念,收集无罪、罪轻证据,正确分析现有证据情况,使审查案件证据体系进一步完善,并明确控辩双方法庭辩论焦点,有针对性地做好法庭讯问、举证、质证和辩论的准备工作。要拓宽控、辩双方交流的途径。可以从以下几个方面着手:要保持检察官与律师的接触距离。距离产生公正,要确立两者之间仅是工作关系,不能掺杂过多的感情因素和权钱交易。要建立相应的制度,规范承办人与律师的接触行为,减少私下接触,避免权钱交易,以尽可能减少职业风险和职务犯罪;其次虚心让辩护律师在规定的期限内提出书面意见。将审查起诉阶段听取辩护意见制度化,规定陈述意见的内容和形式,将律师书面意见归入卷宗,随案移送法院,同时建立对律师意见反馈制度;要建立证据开示制度,特别是要明确证据开示的双向性原则,明确辩方负有向控方开示其自行调取的相关证据的义务,对其准备在庭审阶段出示的证据必须包括在开示的证据范围内,对于未经证据开示的证据原则上不能在法庭出示,不能搞证据突袭。控告申诉部门和举报中心、侦查监督部门、监所检察监督等部门也要高度重视,在职能工作在要切实尊重和保障律师执业权利,同时也要采取必要手段预防和禁止律师违法和滥用执业权利,避免其干扰检察工作的依法有序运行。主要应对策略是:一是在控告申诉部门设立律师接待室,统一归口办理律师涉检业务。控告申诉部门是检察机关的对外窗口,也是检察机关内设机构的线索分流、申诉赔偿等业务的龙头和龙尾,由其统一归口办理律师接待便于对外方便律师办理涉检业务,对内设机构可以发挥内部监督职能,可以保证律师在程序上对检察权进行监督制约,在实体上具体落实律师的各项执业权利。在基层检察院控告申诉部门和举报中心多是一个部门两块牌子,在控告申诉部门设立律师接待室,要指定专人负责律师接待。专人负责与自侦、公诉和侦监等业务部门联系,办理律师提出的申请阅卷和申请调取证据的请求,主持证据开示,受理和答复律师对检察机关违反法定程序提起的控告和申诉等项工作。二要强化侦查监督工作,及时听取律师意见,以不断提高侦查监督工作水平。审查逮捕工作要认真执行《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》的规定,既要重视实体审查,也要重视程序审查;既要重视对有罪、罪重证据的审查,也要重视对无罪、罪轻证据的审查,特别要注重通过讯问犯罪嫌疑人听取其辩解,及时听取律师意见,确保逮捕案件质量。监所检察部门要监督看守所加强对律师会见犯罪嫌疑人情况的管理。监所检察部门要监督看守所是否允许犯罪嫌疑人、被告人聘请和会见律师,保障在押人员聘请和会见律师的权利,监督看守所是否允许并保证律师不被监听地会见在押人员,保障律师的会见权。监督其做好安全防范工作,保护律师的人身安全;凡涉及秘密的案件,检察机关要事先告知看守所,让其把好律师会见关,当有律师要求会见时,让看守所告知律师:案件涉及国家秘密,犯罪嫌疑人聘请律师需经检察机关批准,如果律师不能提交侦查机关批准会见决定书,看守所不得安排律师会见。如果看守所违反规定安排会见的,监所检察部门应当提出纠正违法意见,监督予以纠正。监督看守所加强对律师会见室的现场管理,防止律师会见中的违法行为。
公诉人或广义讲是检察官与律师都是职业共同体,两者通过法学院校培养、司法考试和职业训练形成了共同的法治理念和法律思维,都是“法律人”,两者有很多共性,是可以在法律工作中找到共同语言的。如检察官并非单纯为胜诉而出庭公诉,检察官负有客观性义务。联合国确认了检察官客观性义务的基本内容,基本要义是检察官在执行职务过程中有义务保持客观公正的立场,要以客观事实为根据,既要注意不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律,又要注意有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据、事实和法律,要不偏不倚。而辩护人进行辩护和被告人进行辩解,从表面看是为了被告人的个体利益,如果深入思考,就会发现这种辩护是通过保护被告人个体的利益,使法律得到正确实施,从而实现保护社会公众利益的目的。笔者认为,在刑事审判中控辩审三方地位是平等,共同责任是为了保障法律的正确实施,都是为了社会公共利益,三者只是在诉讼中所处位置和所起作用不同而已。同时也要看到检察官与辩护律师又是相互独立的,有很多不同:性质不同、职业不同、服装不同、收入方式不同、工作方式不同等等,最关键的是由于社会角色不同而造成的对案件事实的认定和法律适用方面仍然存在着差异。律师是社会的法律服务提供者,而检察官是国家的法律工作者;律师工作基于当事人的委托,检察官工作基于职务要求;律师的工作成效取决于他/她对当事人权益的维护程度,检察官的工作考核取决于他/她对法律与事实的忠实与遵守程度。正是基于这些区别,律师不仅是法律人,也是经济人,其工作是其谋生的手段,其工作成效是客户考核的标准。而本能使然,客户关注的当然是其权益完好与否,而非合法与否,其选择律师也是以律师的辩护效果为标准的。因此两者有同一的一面,更有对立的一面。当前在司法实践存在的检察官与律师关系的紧张,漠视律师的执业权利;检察官与律师关系的过度亲密,甚至私下有不良接触和利益交换都是对检察官与律师之间距离原则的背弃。距离产生公正,检察官与律师之间应保持适当的距离,距离太远或太近都是不适当的。检察官与律师之间既要彼此合作,又要相互监督,要在保障法律正确实施的立场上控辩双方可以实现良性互动。控方要依法保障辩护人特别是辩护律师的执业权利,而辩护人特别是辩护人要依法行使辩护权,用权利来制约权力,加强对检察权的外部监督和制约,从长远来看要注意发挥律师协会在监督司法行为方面的作用。检察官与律师保持独立,不应受到各种金钱或物质的引诱,检察官不得私自会见律师,向当事人指定或介绍律师,或在律师事务所担任顾问甚至兼职,造成角色混淆。检察官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物,不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用,不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等,这些都应成为检察官的基本职业道德。检察官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面,律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性,努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时,要独立于检察官,不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立,不得受其委托人意志的左右。在承办案件中,不得与检察官建立不正当联系。同时,控方也要监督辩方,保证其对法律和事实的必要尊重,减少其可能存在妨碍实体真实发现的消极作用。辩护活动有一定的界限限制,即辩护活动应在尊重事实和法律的基础上进行。完全脱离案件事实和有意曲解法律的辩护不仅缺乏道德方面的支持,同时也难以达到切实维护被指控人利益的效果。因此要防止辩护权若不当扩张从而构成追诉机关查明案件真相的一种障碍,从而影响对犯罪的有效追究。检察机关即要支持和保障律师依法执业,又要加强与有关部门横向联系,协助监督规范律师的执业行为。一是加强与律师协会的联系,对证据开示、辩诉交易等双方关心的焦点难点问题进行理论研究和实务探索。通过研讨会、座谈会、走访等形式加强与律师协会的沟通联系,互通情况信息,交流工作经验,推进控辩平等对抗制度建设,共同提高职业道德水平和辨法析理能力,努力在打击犯罪与保障人权之间寻求最佳结合点。二是加强与司法行政部门的联系,规范律师执业行为。检察机关要主动加强与各级司法行政部门的联系,及时通报情况,建议并督促他们加强对律师的管理,规范律师行为,防止和及时惩戒律师的违法违纪行为。三是加强与公安部门的联系,移送律师涉嫌犯罪线索。检察机关对在刑事诉讼中发现的律师涉嫌毁灭证据、伪造证据和妨碍作证的犯罪线索,要及时移送公安机关,并协助侦查,对构成犯罪的要依法追究其刑事责任,通过严惩律师犯罪使严重妨碍刑事诉讼的行为得到遏制。

作者:天津市滨海新区大港人民检察院 赵刚